上海杜剑机械设备制造有限公司诉上海凌涛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终7286号

上诉人（原审被告）：上海杜剑机械设备制造有限公司，住所地上海市奉贤区目华北路388号第一幢1488室。法定代表人：张铖，职务总经理。委托代理人：张卫民，上海杜剑机械设备制造有限公司员工。委托代理人：方惠荣，上海兆和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海凌涛建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区浦卫公路7818号3幢。法定代表人：梁韬，职务总经理。委托代理人：吴峥嵘，上海凌涛建筑工程有限公司员工。上诉人上海杜剑机械设备制造有限公司（以下简称杜剑公司）因与被上诉人上海凌涛建筑工程有限公司（以下简称凌涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三(民)重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜剑公司上诉请求：要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一、系争工程至今没有完工，包括地基基础工程和主体结构质量在内的工程存在重大质量问题，根本无法使用；根据司法鉴定报告，尚有80余万元价值工程未完工，故一审法院认定系争工程已竣工不符合客观情况。2013年8月16日《上海市建筑工程质量安全整改指令单》明确系争工程质量不合格，并告知不能使用，故本案工程结算款尚未到付款节点。被上诉人2013年8月28日出具的《收条》也明确表示余款支付条件是办理完所有手续后支付，而被上诉人至今未交付任何系争工程的相应资料及合格证书，故付款条件未成就。一审法院依据上诉人自认2013年开始部分使用，而认定上诉人擅自使用自转移占有日为竣工日期，违背了客观情况。当时，为减少损失，双方同意对部分已基本完工的建筑先使用，再组织验收，故不存在上诉人擅自使用的问题，且该使用不可视为验收合格。二、双方对于外墙涂料改为面砖的价格调整，在投标书中有明确约定，而投标书系合同文件的重要组成部分，其效力远远超过除合同以外的其他文件。如果有签证单或者事实证明工程量的发生，其计价依据应当适用双方的约定即60元/平方米X5,994平方米=359,640元。无论在任何情况下，司法审价是单独对外墙是面砖情况下的施工价格进行的审价，而原合同价格是包括外墙涂料的价格，在外墙是面砖的情况下，应当扣除外墙是涂料的价格，价格调整为359,640元。一审判决的结果既包括了外墙用涂料的价格，也包含了外墙用面砖的价格，重复计算，属于事实认定错误。三、关于不可计取部分，司法审价部门根据签证单及被上诉人提供的书面材料，去现场挖开了认为需要挖开的地方来核对是否存在被上诉人主张的工程量，经严格细致的现场审查后审价部门所确认的不可计取部分，一审法院未予采用，反而又让被上诉人提供所谓的证据并主观作出认定，失去了司法审价的意义，故该不可计取部分688,667元应予以扣除。四、上诉人工程款已付至近80%，而被上诉人交付的工程不仅至今未完工，还存在严重的质量问题，一审法院还判决上诉人支付违约利息，严重违背执法公正原则。上诉人目前因工程质量问题造成损失初步预算在170万元左右，加上因无法使用所产生的三年租金损失176.8万元及投资损失60.7万元，上诉人损失共计达407.5万元。凌涛公司辩称，一审法院判决正确，要求驳回上诉，维持原判。凌涛公司向一审法院起诉请求：1、判令杜剑公司支付工程款人民币4,022,515.6元（按工程总价的90%计）；2、判令杜剑公司支付工程款逾期付款利息138,031元；3、诉讼费由杜剑公司负担。一审中，凌涛公司以竣工验收已满12个月，变更诉讼请求为：1、判令杜剑公司支付全部剩余工程款5,442,124元；2、判令杜剑公司支付工程款逾期付款利息（其中4,897,911.60元自2013年11月1日起，1,419,608.40元自2014年5月1日起，均至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年5月30日，杜剑公司与凌涛公司签订《建设工程施工合同》，凌涛公司为杜剑公司完成新建厂区图纸范围内土建安装工程，合同金额11,280,000元。采用固定价格合同，增加工程按实结算。关于工程款支付：合同签订施工队进场支付合同总价的20%，基础完成支付合同总价的15%，结构施工至一半支付合同总价的15%，结构封顶支付合同总价的15%，工程竣工三方验收交付支付合同总价15%，竣工验收后6个月支付总价的10%，竣工验收后12个月支付剩余工程款项。合同补充条款约定：1、室外道路按200厚道渣垫层，200厚混凝土面层计算（无钢筋网片），面积按4,300平方米计算，竣工后按实际平方面积结算；2、本合同价格不包括遇河浜的砂垫层加固；3、本报价不包括车间钢结构防火涂料；4、本报价不包括围墙；5、本报价不包括办公楼外墙干挂大理石，外墙装饰腰线，窗台铁艺栏杆，成品罗马柱、成品装饰物。合同签订后，凌涛公司按约进行施工。施工期间，因有部分工程变更和增加，双方办理了签证手续。2013年2月27日，凌涛公司出具后期收尾工程进度计划，承诺在4月20日其他扫尾工作完成，4月30日竣工验收。其后，杜剑公司发现包括行车等存在问题，要求凌涛公司进行整改，凌涛公司也进行了整改。2013年8月13日，凌涛公司出具维修事宜情况。2013年8月16日，上海市奉贤区建筑企业管理所对系争工程质验后，发出整改指令，认为系争工程存在：1、（生产综合大楼）屋面女儿墙处的防水卷材未按规范要求采用金属压条钉压，屋面门栏处的泛水高度不足规范要求；大楼雨棚未按设计要求做防水措施。2、（生产综合大楼）框架梁与填充墙体交接处多处出现水平裂缝，且局部室内墙面存在较明显的水平裂缝，未作处理。3、（生产综合大楼）低窗部位未按规范要求设置防护栏杆；楼梯未按设计要求安装扶手；室内墙面局部出现漏水点。4、（1#、2#车间）彩钢板屋面多处出现渗水点；照明灯具的电气配管安装扭曲不直。5、2#车间安装的行车QT载重量为50吨，不符设计文件为30吨的要求；1#车间安装的行车QT载重量为32吨，不符设计文件为30吨的要求。2013年8月28日，凌涛公司出具《收条》言明，目前为止收到杜剑公司8,750,000元，余下的工程款除质保金外（包括行车50T设计安全承诺书）在确定手续办理后支付。其后，双方为工程款支付和房屋修缮问题发生争议，为此涉讼。一审庭审中，凌涛公司确认2013年2月交付房屋，4月杜剑公司实际使用至今。杜剑公司确认确实有部分设备放在厂房中，但基本没什么东西，另外两个厂房没有东西。2016年2月，杜剑公司致函一审法院称，为减少损失，确保安全，在原存在质量问题的车间内，再搭建彩钢板简易房准备起用。一审法院还查明，杜剑公司已经支付8,753,960元。凌涛公司出具《投标书编制说明》言明，如外墙涂料改为面砖价格调整：60元/㎡X5,994㎡=359,640元。签证单11、24载明，外墙涂料改成面砖、大门厅外装饰变更，按照相关定额和市场价格进行调整结算。本案重审过程中，杜剑公司就系争工程质量问题向一审法院提起诉讼，后撤诉。一审审理中，对于双方争议的增加工程量，一审法院根据凌涛公司申请，经上海市高级人民法院委托沪港公司对凌涛公司完成的增加工程量根据签证单和现场进行司法评估。沪港公司审价建议为：1、经审核可计取签证单造价为1,629,377元；2、经审核不可计取签证单造价为688,667元，不计取的原因如下：（1）计取的依据不充分；（2）部分工程属于隐蔽工程；（3）部分工程经现场勘查、剥离无结果。可计取的签证单为签证01、05、08、09、10、11、12、13、14、15、18、20、21、22、23、24、25、26、27、28、30、31、32、33；不可计取的签证单为签证02、03、04、06、07、16、19、29、34。经一审庭审质证，凌涛公司坚持对上述审价报告的质证意见同原审，即其认为沪港公司对于签证单25计价过低；对于签证单28检测点不客观；不可计取部分大都为隐蔽工程，施工过程中实际发生，有三方签证确认，应当计取工程量。杜剑公司坚持与原审质证意见一致，可计取部分中签证单11和24根据投标文件，双方对于外墙涂料改成面砖有价格约定为359,640元，应当按照投标文件计价后扣除涂料价格；不计取部分不应计取。沪港公司认为，签证单25是按照市场价格进行的计算；签证单28检测点问题，在现场测量时凌涛公司方人员未提出异议并签字确认。签证单11和24是按照图纸根据市场价额计算，与投标书无关，是否采纳杜剑公司的意见则由法院决定。不可计取的签证单基本为隐蔽工程，凌涛公司方未能提供相关证据，该部分为争议项目，是否计取由法院决定。一审庭审结束后，杜剑公司再次提交对上述报告的书面质证意见认为：签证单02、03、04存在伪造公章、互相矛盾，签证单06、07系伪造，签证单16、17属于重复计算，合同约定发包人承担安全防护措施费用，合同价款中包括300,000元文明措施费。签证单18、19杜剑公司另聘他人安装，签证单10属于减少工程，不存在增加，签证单11按投标书编制说明计算，签证单12属于半成品未完工，签证单20价格过高，签证单23、24已存在报价单中，签证单32比原设计更简单，审价与实际不符，忽略原价值。本案重审审理过程中，根据杜剑公司申请，一审法院再次委托沪港公司对遗漏的未做工程进行司法审价。沪港公司的审价建议为：（一）、双方已签字确认未做部分，审核造价为541,924.46元。（二）、双方已确认无法计价部分，审核造价为261,029元。按原合同优惠6.8%，优惠后造价为243,279元。其中：1、综合楼-土建、装修，审核造价为257,175元；2、门卫-装修，审核造价为2,908元；3、门卫-安装，审核造价为946元。（三）、现场踏勘综合楼实际第四层，审核造价为169,005元，优惠后造价为157,513元。（四）、争议部分（综合楼的水电部分实际踏勘未做），审核造价为61,517元，优惠后造价为57,334元。经一审庭审质证，凌涛公司对（四）争议部分有异议，认为双方已经确认未做部分范围，（四）超过上述范围不认可。杜剑公司对补充鉴定报告没有异议。沪港公司认为，（四）争议部分是杜剑公司单方面找鉴定机构做的，认为当场确认未做工程范围时遗漏上述部分。争议部分现场是存在的，只是杜剑公司认为这部分是其自己完成，并非凌涛公司施工。但进行审价时，未看到杜剑公司自己施工的相关依据，按照凌涛公司报价单，杜剑公司方圈出来后进行计价。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，凌涛公司与杜剑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。现本案争议焦点在于系争工程是否已竣工完成，满足支付工程款的条件。杜剑公司自认2013年4月开始部分使用，其擅自使用的，转移占有之日为竣工日期。杜剑公司虽辩称，其仅使用一部分，但杜剑公司未就此提供充分证据予以证明，故一审法院对此不予采信。据此，应认定系争工程于2013年4月底已经竣工。凌涛公司要求杜剑公司按照合同约定支付剩余工程款及逾期付款的利息，于法无悖。杜剑公司认为工程存在质量问题，但该质量问题并非其拒付工程款的理由。至于工程存在的质量问题，如果凌涛公司不予修复，杜剑公司则可另行主张。对于双方争议的增加工程量部分。增加工程量有相应签证单佐证。根据沪港公司的审价，其中可计取签证单造价为1,629,377元，一审法院予以认可。凌涛公司认为部分签证单的计价过低，但未能提供相关依据，故不予采信。杜剑公司提出签证单11应当按照投标文件来处理，但因投标文件系合同签订前凌涛公司单方的意思，在签订正式施工合同时，双方对于投标文件的内容在合同中又有新的约定，应当按后约定的内容进行处理，而未约定的则应当根据签证单进行结算。签证单23、24言明另行增加的量，故对杜剑公司要求扣除的辩解不予采纳。签证单10、20、32，进行审价时，杜剑公司均表示认可，现其推翻前述陈述，又未提供其他证据予以佐证，故根据“禁反言”原则，一审法院对此不予认可。对于沪港公司审价时认为不可计取签证单部分，其提出的观点是由于隐蔽工程现场无法勘查的原因。对于隐蔽工程问题，现凌涛公司又提供了相关的证据，该证据可以印证签证单6、7、16、17的客观存在，故一审法院对于签证单6、7、16、17的工程量予以计取，该部分对应的工程款为511,970元。据此，一审法院确认增加的工程款合计为2,141,347元。对于减少工程部分。杜剑公司认为争议部分系其自行施工，但未提供相应证据佐证，故一审法院对杜剑公司争议部分也属于减少工程应予扣除的辩解，不予采信。据此，一审法院确认减少的工程款合计为627,690.46元。按照合同约定，工程在竣工验收后六个月支付的款项合计为总价的90%，本案系争工程总价为合同价款11,280,000元，加上增加工程款2,141,347元，扣除减少工程627,690.46元，合计为12,793,656.54元，总价的90%为11,514,290.89元，扣除已支付的8,753,960元，尚欠2,760,330.89元。竣工验收后12个月支付剩余工程款为1,279,365.65元。对于凌涛公司主张的利息损失，分两笔，分别自2013年11月1日、2014年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，于法无悖，予以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，于2016年4月29日作出判决：一、上海杜剑机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付上海凌涛建筑工程有限公司工程款人民币4,039,696.54元；二、上海杜剑机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付上海凌涛建筑工程有限公司逾期付款的利息（利息的计算方式：以2,760,330.89元为本金，自2013年11月1日，以1,279,365.65元为本金，自2014年5月1日起至判决生效日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币40,084元，评估费人民币80,800元，由上海凌涛建筑工程有限公司、上海杜剑机械设备制造有限公司各半负担。二审中，上诉人杜剑公司向本院提交照片一张，以证明签证单07所涉及的路基下部淤泥外运、回填等，在鉴定现场通过钻探路基，开挖后发现里面并无被上诉人所述的三合土回填，进一步证明审价建议中关于不可计取的原因（3）“部分工程经现场勘查、剥离无结果”是客观存在的，并以此要求按照审价单位出具的不可计取部分工程款予以核减。被上诉人凌涛公司对于该照片的真实性及关联性均不予认可，其认为上诉人杜剑公司对于签证单07已盖章确认，该工程的真实性毋庸置疑，而该签证单所涉项目的施工原因，在“签证内容”部分已充分说明，故该项目客观存在，理应予以计取。因上诉人杜剑公司未能提交照片的原件，且被上诉人凌涛公司对于该照片的真实性持有异议，故本院对上诉人杜剑公司提交的该证据材料不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院审理中，上诉人杜剑公司提出，对于签证单11所涉及的涂料改面砖，因被上诉人凌涛公司已在投标书第9页报价单中列明了涂料改面砖的价格，故双方合同约定的总价应已包含了该项目价格，该签证单不应列为增加工程量再予以计取。被上诉人凌涛公司则认为，报价单并非正式合同价，合同价系双方经协商最终确定。合同价系包含了涂料价格，而实际施工时直接做了面砖，故该签证单理应作为增加工程予以计取，而原合同约定的涂料价在“未做部分工程司法审计报告”中已作扣除。关于签证单17，上诉人杜剑公司认为该签证单涉及厂区施工便道，而在报价单的设施费中已有包含，鉴定现场也没有实物可见，该部分费用15,380元应予以扣除。被上诉人凌涛公司认为，签证单17系施工区域场外便道，当时因场外市政道路施工截断了原有便道，为重修便道而产生的增加工程，系两次工程。该部分施工的真实性，不仅有签证单为证，被上诉人在一审中还提供了“建筑渣土施工合同及挖机工作结欠单”。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、涉案工程是否已竣工完成，并满足工程款支付条件；2、合同约定的总价款中是否包括了外墙涂料改面砖的价格，该部分工程应否作为增加工程量予以计取，计取单价如何认定；3、签证单07、17所涉及的工程是否客观存在，应否作为不予计取部分予以扣减。关于工程款支付条件是否成就的问题。上诉人杜剑公司虽主张涉案工程至今尚未竣工，但上诉人杜剑公司亦承认其已于2013年4月入驻并开始部分使用。鉴于上诉人杜剑公司在工程尚未竣工验收前，已擅自使用，故一审法院据此认定涉案工程已竣工，并确认其转移占有日即2013年4月底为竣工日期，并无不当。即便如上诉人杜剑公司所称，涉案工程因存在质量问题而无法验收合格，但因上诉人杜剑公司擅自入驻使用，故其无法再以此作为拒绝向被上诉人凌涛公司支付工程款之抗辩理由。上诉人杜剑公司理应依约向被上诉人凌涛公司支付工程款欠款及相应的逾期付款之利息。鉴于上诉人杜剑公司并未在本案中就工程质量问题提出反诉，故就质量问题，上诉人杜剑公司可另行主张。关于外墙涂料改面砖价格的计取问题。上诉人杜剑公司主张根据被上诉人凌涛公司提供的《投标书编制说明》可以确认双方合同约定的总价已包含了外墙涂料改面砖的价格，故签证单11不应列为增加工程量予以重复计取。而被上诉人凌涛公司则认为合同价内包含的是外墙涂料的价格，因实际施工时外墙直接贴了面砖，故审价时已就合同约定的涂料价予以扣除，故签证单11应作为增加工程量予以计取。综合双方对此陈述，本院认为，上诉人杜剑公司依据《投标书编制说明》主张合同约定的总价已包含了外墙涂料改面砖的价格，但细看《投标书编制说明》对此的文字表述即“如外墙涂料改为面砖价格调整：60元/㎡X5,994㎡=359,640元”，不难看出此系被上诉人凌涛公司提供的一种价格选择，其前提是上诉人杜剑公司选择外墙涂料改为面砖的，则以此价格作为计取标准。然目前并无证据显示双方达成的合同中已明确摒弃了外墙涂料而采用外墙面砖的施工方式，且实际施工时，双方确实通过现场签证的形式来确定外墙涂料改面砖，并同时确认了该项目按相应定额计价。因此，上诉人杜剑公司主张双方合同价已包含了外墙改面砖的价格，该部分工程量不应作为增加工程量予以计取，依据不足。一审法院依据三方签章的签证单认定该部分工程量及计价标准，符合本案实际情况。关于签证单07、17所涉工程量应否计取的问题。签证单07涉及路基换三合土，属隐蔽工程。上诉人杜剑公司虽主张审价时，现场勘查剥离无结果，但被上诉人凌涛公司在一审中亦提供了相关证据对于签证单予以印证，故一审法院综合双方举证情况，对签证单07予以计取，并无不当。至于签证单17，系进厂区施工便道。根据签证单记载，系因厂区前市政道路施工，原施工道路被截断，而另行修建的一条施工便道。因此，被上诉人凌涛公司认为此系二次施工，应根据签证单予以认定的意见，尚属合理。而上诉人杜剑公司主张施工便道费用已包含在合同措施费中，与本案实际情况不符，本院不予采信。综上，一审法院在查明事实的基础上对于上诉人杜剑公司尚需支付的工程欠款数额认定并无不当，并据此所作相应判决适当，本院依法予以维持。上诉人杜剑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币40,084元，由上诉人上海杜剑机械设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。

审　判　长　毛　焱

代理审判员　娄　永

代理审判员　蒋庆琨

二〇一六年十一月二十五日

书　记　员　许　晶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……