辽***岩土工程有限公司;沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心;中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终6978号

上诉人（原审原告）：辽***岩土工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路109-1号610室。

法定代表人：崔嵬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭艳萍，辽宁弘立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓亮，辽宁正元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心，住所地：沈阳市于洪区洪湖街19-5号。

法定代表人：杨奇峰，该单位主任。

委托诉讼代理人：李晓蕾、崔勇，系辽宁申扬律师事务所律师。

原审第三人：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长兼经理。

管理人：北京观韬（西安）律师事务所。

管理人负责人：贾建伟，系该所主任。

委托诉讼代理人：常虹、王恒，系北京观韬（西安）律师事务所律师。

上诉人辽***岩土工程有限公司（以下简称“志诚岩土”）因与被上诉人沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心（以下简称“执法中心”）、中十冶集团有限公司（以下简称“中十冶”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

志诚岩土的上诉请求：1.请求依法撤销沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初3543号判决；2.请求依法改判被上诉人支付上诉人工程欠款共计人民币11884741.73元及利息损失（自2015年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至工程款实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算）；3.请求依法改判被告承担本案一审、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：因工程竣工后，工程款迟迟难以结算，给上诉人造成严重的经济损失。2020年8月24日，沈阳市人民政府召开协调会解决被上诉人拖欠上诉人工程款的问题，协调结果是2020年10月1日前由于洪区建设局支付工程款150万，此笔款项上诉人已收到。余款建议上诉人走司法程序解决，因此上诉人的诉请合理合法。1.鉴定报告中的《签证15》所涉及的价款727811.06元应计入工程总造价。《签证15》虽仅有监理单位盖章，但并不影响该签证的证据效力，是能够证明工程量增加等事实存在的。上诉人对《签证15》的施工是按照发包人指示进行的，是经过发包人同意的。原审证据于洪区城市建设局出具的《关于中十冶集团有限公司投诉举报于洪区政府部门拖欠账款情况说明》中明确载明：“当时，施工单位按照沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会要求，实施了变更工程，并且实施完成。”充分说明原告实施并完成的工程变更是经过发包人同意的。《签证15》上没有建设单位盖章，是由于发包人机构改革所致，责任完全在被上诉人。原审证据于洪区城市建设局出具的《关于中十冶集团有限公司投诉举报于洪区政府部门拖欠账款情况说明》中明确载明：“由于政府机构变更，光辉现代农业示范区管理委员2101会机构被撤销，变更申请单未加盖光辉现代农业示范区管理委员会公章，因历史遗留问题，工程无法进入结算审计阶段，故无法支付工程尾款。”足以说明签证单等变更申请未加盖发包人单位公章是由于发包人机构改革所致。2.在施工合同无效的情形下，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条直接起诉发包人的，相应利息应予支持。3.原判对上诉人垫付的45.414万元鉴定费未予以处置，属于漏判，二审法院应予以纠正。

执法中心辩称，1.一审法院认定未付工程款11156930.67元合法有据，上诉人主张将无答辩人签章确认的《签证15》对应金额计入工程造没有事实及法律依据。首先，上诉人主张的《签证15》未经建设单位签章确认，即便存在该施工内容，也不能证明该施工内容是经过建设单位许可增加的施工，不应计入工程造价。其次，案涉工程存在多项工程签证单，除上诉人主张的《签证15》之外均加盖了建设单位的公章，因此于洪区建设局在汇报文件中表述“实施了变更工程，并实施完成”系指建设单位已经签章确认的工程变更情况，不能证明《签证15》对应的工程内容也经过了建设单位的认可。再次，建设单位沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会于2018年才被撤销，不会对《签证15》签章造成影响，上诉状主张因建设单位机构改革造成无法签章没有事实依据。2.上诉人主张工程款利息没有事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。陕西省西安市中级人民法院已于2020年12月30日做出（2020）陕01破申48号民事裁定书，裁定受理中国黄金集团建设有限公司对第三人中十冶的破产清算申请，第三人企业已于2020年12月30日进入破产清算程序，根据破产法的相关规定，上诉人对破产企业中十冶享有的债权自破产受理之日起就不应再计算利息及违约金。上诉人以违法分包关系中的实际施工人名义提起本案诉讼，其主张利息应以违法转包人即第三人中十冶应对上诉人承担利息损失为前提。本案案涉工程至上诉人一审起诉后完成结算，由此确定第三人中十冶对上诉人欠付工程款的金额，因此第三人对上诉人未付工程款的利息起算时间不应早于上诉人的起诉日期即2021年3月12日。上诉人提起本案诉讼时，中十冶集团有限公司已进入破产清算程序，因此，上诉人对中十冶集团有限公司不享有工程款利息的债权，也无权向建设单位主张该项利息。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。

中十冶辩称，因为上诉人的上诉请求均不涉及第三人，所以不发表意见。

志诚岩土向一审法院的诉讼请求为：1.判令执法中心支付志诚岩土工程款1819万元及利息（自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.判令执法中心承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月25日，管委会与中十冶就农博路道路工程、兰花街道路工程分别签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程地点为光辉现代农业示范区，工程内容为光辉现代农业示范区农博路道路工程、兰花街道路工程，承包范围道路及排水施工；开工日期2012年6月29日，竣工日期2012年9月27日；并约定了合同价款分别是14292928.82元及27285518.68元（最终以结算审计为准）；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人等。2013年7月5日，志诚岩土（分包人）与中十冶（承包人）签订《工程施工专业分包合同》，约定：工程名称为农博路道路工程，地点在光辉农业示范区，分包方式包工包料，专业分包工程内容和范围为农博路路基及雨污管线开挖铺设，涉及群体工程的详见分包工程一览表附件一；承包人有权根据发包工程变更情况和专业分包人工程实施的进度情况予以调整；签约合同价为1211万元，上述金额为暂定金额，以实际结算为准；开工日期2013年7月5日，竣工日期2017年5月1日等。同时，志诚岩土与中十冶签订了关于兰花街道路工程的分包合同，内容与农博路分包合同大致相同。合同签订后，志诚岩土开始实际施工。后因施工范围内仍有农用地，未征为国有建设用地，自然资源局明确上述两项工程禁止施工，故志诚岩土无法进行后续施工。工程亦无法后续验收及结算。上述两项工程均存在工程签证及变更。执法中心自认支付给中十冶工程款2750万元，志诚岩土自认已收到工程款2750万元。本案在审理过程中，经志诚岩土申请一审法院委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对农博路及兰花街道路工程项目工程量及工程造价进行鉴定，该咨询公司于2021年12月21日分别作出鉴定意见。农博路道路工程造价的鉴定意见为：1.确定性鉴定意见：农博路道路工程造价鉴定为28843986.07元；2.供选择性鉴定意见：农博路道路工程签证单15无建设单位签字，如果该签证单有效，鉴定造价为727811.06元。兰花街道路工程造价的鉴定意见为9812944.60元。2018年9月23日，沈阳市于洪区机构编制委员会（2018）67号文件《于洪区编委关于撤销沈阳市于洪区现代农业示范区管理委员会（沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会）的通知》中载明，将管委会撤销，原管委会的职责编制划入于洪区农业技术推广与行政执法中心即本案执法中心。本案在审理过程中，中十冶撤回了仲裁申请。中十冶现已进入破产程序。

一审法院认为:《中华人民共和国民法典》第七百九十一条二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给中十冶或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给中十冶”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称解释一）第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效”。本案中，中十冶将其承包的案涉工程全部转包给志诚岩土，并签订《工程施工专业分包合同》，故该分包合同无效。《解释一》第四十三条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现志诚岩土作为实际施工人要求发包人（执法中心）在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持，故执法中心应支付志诚岩土工程款11156930.67元（28843986.07元+9812944.60元-2750万元）。关于志诚岩土主张的利息部分，依法不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心于本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告辽***岩土工程有限公司工程款11156930.67元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费130940元，由被告承担88742元，原告自行承担42198元。

二审中，上诉人提交鉴定费收据，证明涉案鉴定费用系454140元。被上诉人对上述证据的真实性没有异议。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人提出签证15部分的造价应列入工程价款的主张。该签证单上虽然没有建设单位加盖公章，但有监理单位加盖公章及监理人员签字，监理单位是受建设单位委托现场施工管理，因此监理单位签章的行为应视为签证发生事实的认可，因此相应签证的造价应列入涉案工程价款，故被上诉人欠付的工程款金额应为11,884,741.73‬元（28843986.07元+727811.06元+9812944.60元-2750万元），对此本院二审予以纠正。‬‬‬

关于上诉人提出涉案工程利息应予以支持的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中的“欠付工程款”，指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款。发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故对上诉人主张的利息，原审法院未予支持并无不当。

关于上诉人提出涉案鉴定费用应由法院进行处置的主张。因鉴定费用系因本案纠纷导致，故原审法院未进行处理不当，本院二审予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初3543号民事判决第一项为“沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心于本判决发生法律效力之日起10日内支付给辽***岩土工程有限公司工程款11,884,741.73‬元”；‬‬‬

二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初3543号民事判决第二项；

三、驳回辽***岩土工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费130940元，由沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心负担。二审案件受理费11078.11元，由沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心负担。鉴定费用454140元，由沈阳市于洪区农业技术推广与行政执法中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘冬

审 判 员　王纪

审 判 员　陈铮

二〇二二年七月十八日

法官助理　吕昊

书 记 员　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。