辽***岩土工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终4427号

上诉人（原审被告）：辽***岩土工程有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路109-1号610室。

法定代表人：崔嵬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马宝忠，男，回族，1970年4月26日出生，该公司法务，住址沈阳市皇姑区。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1981年1月10日出生，住址沈阳市浑南区。

委托诉讼代理人：史立新，辽宁国奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欣桐，辽宁国奥律师事务所律师。

上诉人辽***岩土工程有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院作出的（2021）辽0191民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人辽***岩土工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案工程量不准确，没有依据《道路维修改造工程内部合作协议》的约定及辽蓝价鉴（2021）第025号鉴定意见书中有争议工程量的四项说明来确定涉案的工程量。二、一审法院认定上诉人给付的工程款数额6115025元是错误的。三、一审法院判令给付质保金394330.63元是错误的，质保金应待验收日起一年支付，由于涉案工程被上诉人没有提供验收资料，上诉人不能完成验收。四、长滩街道前余村、彰译街道双树村、新民屯街道三台子村情况说明的法律效力。

被上诉人**辩称：同意一审判决。

**向一审法院的诉讼请求：庭审过程中原告变更诉讼请求：1、请求法院依法判决被告给付工程款1771587.69元及利息（从2020年5月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月26日原告**（乙方）与被告辽***岩土工程有限公司（甲方）签订《道路维修改造工程内部合作协议》，协议约定：一、合同内容：1、工程名称：双树村道路维修改造工程施工；2、工程地点：彰驿街道双树村；3、承包方式：包工包料；二、合同工期：经甲乙双方商定，本工程必须在2019年11月1日前竣工。且不得超过业主单位要求；三、合同价款及承包方式：工程造价：改建沥青混凝土路面综合单价为110元/每平。边石砌筑综合单位为33元/每米，按实际发生工程量结算；此单价不包含税金；四、付款方式：工程款由乙方垫资，道路完工支付60%工程款，建设单位验收完毕支付10%工程款，2020年1月20日支付10%工程款，2020年5月30日支付至总造价的95%，剩余5%质保金待验收日起后一年支付。

2019年9月26日原告**（乙方）与被告辽***岩土工程有限公司（甲方）签订《道路维修改造工程内部合作协议》，协议约定：一、合同内容：1、工程名称：北三台子村道路维修改造工程施工；2、工程地点：新民屯街道北三台子村；3、承包方式：包工包料；二、合同工期：经甲乙双方商定，本工程必须在2019年11月1日前竣工。且不得超过业主单位要求；三、合同价款及承包方式：工程造价：改建沥青混凝土路面综合单价为110元/每平。边石砌筑综合单位为33元/每米，按实际发生工程量结算；此单价不包含税金；四、付款方式：工程款由乙方垫资，道路完工支付60%工程款，建设单位验收完毕支付10%工程款，2020年1月20日支付10%工程款，2020年5月30日支付至总造价的95%，剩余5%质保金待验收日起后一年支付。

2019年9月26日原告**（乙方）与被告辽***岩土工程有限公司（甲方）签订《道路维修改造工程内部合作协议》，协议约定：一、合同内容：1、工程名称：前余村道路维修改造工程施工；2、工程地点：长滩街道前余村；3、承包方式：包工包料；二、合同工期：经甲乙双方商定，本工程必须在2019年11月1日前竣工。且不得超过业主单位要求；三、合同价款及承包方式：工程造价：改建沥青混凝土路面综合单价为110元/每平。边石砌筑综合单位为33元/每米，按实际发生工程量结算；此单价不包含税金；四、付款方式：工程款由乙方垫资，道路完工支付60%工程款，建设单位验收完毕支付10%工程款，2020年1月20日支付10%工程款，2020年5月30日支付至总造价的95%，剩余5%质保金待验收日起后一年支付。

三份合同签订后，原告**进场施工，于2019年11月20日施工完毕，施工过程中有部分路面施工与被告提供的图纸有变更，案涉工程的村委会出具情况说明，证明其原告实际施工与被告提供图纸有所变更的原因系部分老百姓家门口禁止施工，有部分图纸坐标系百姓家房屋或院内无法施工，根据道路实际情况，新路与老路衔接处亦需要原告进行连接，故产生合同外施工的部分路面。现该工程已完工投入使用。

被告在合同签订后，先后分多次共计给付原告工程款6115025元，剩余工程款未付。嗣后，原、被告就工程款发生争议，原告诉至一审法院。

另查明，2021年6月3日，经被告辽***岩土工程有限公司申请，一审法院委托辽宁蓝天工程造价咨询有限责任公司司法鉴定所对道路维修改造工程的已完成的工程量进行鉴定，该鉴定机构于2021年8月27日出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“一、无争议工程量：本机构根据已提供的鉴定材料以及国家、省、市关于工程量计量方面的规定，经现场勘验，得出原被告双方无争议工程量为：改建沥青路面工程量57283.24平方米，边石砌筑工程量26014.08米。二、有争议工程量：原告方申请改建沥青路面工程量5733.27平方米，边石砌筑工程量2919.15米；被告方申请沥青路面工程量0平方米，边石砌筑工程量0米”，鉴定费已由被告辽***岩土工程有限公司先行预付给鉴定机构。

一审法院认为:原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时给付原告工程款，未及时付款实属违约行为任。原告**在合同签订后进场施工，于2019年11月20日完工交付使用，其中工程超出部分亦是为了新路与旧路连接或部分图纸不合理规划的现场改动，并未违背合同原则，并且由当地村委会出具证明，可以确认，原告超出合同部分施工亦符合现场施工及当地村委会要求，且该工程现以实际使用，被告应按照合同约定于2020年5月30日支付至总造价的95%，剩余5%质保金待验收日起后一年支付。现该争议道路质保期已届满，被告亦未能给付原告工程款实属违约行为。根据被告申请一审法院委托的鉴定结果计算，该案涉工程的工程款总价为沥青路面6931816.1元，边石砌筑954796.59元，共计7886612.69元（沥青路面63016.51平方米×110元/每平+边石砌筑28933.23米×33元/每米），扣除被告已向原告支付的6115025元，尚欠1771587.69元[(其中质保金为：总工程款7886612.69元-已付工程款6115025元)×5%=394330.63元]，故一审法院对原告主张被告给付工程款1771587.69元及利息（从2020年5月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）的请求，予以支持。

一审法院判决：一、被告辽***岩土工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告**工程款1771587.69元；二、被告辽***岩土工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告**工程款1771587.69元的利息（其中1377257.06元自2020年5月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，质保金394330.63元自2021年5月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费20744元，原告已预交10826元，由被告辽***岩土工程有限公司负担20744元，于判决生效之日起七日内向沈阳经济技术开发区人民法院缴纳，收款银行：盛京银行保工支行，收款账号：0332110102000400000285841，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告已预交诉讼费。保全费5000元，由被告辽***岩土工程有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交了张朋、胡慧娟的证人证言以及沈某、付多威的证人证言，证人已出庭作证。被上诉人未提交新证据。本院组织双方当事人对上述新证据进行了举证质证。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2019年10月22日的336800元支票由**代收。

还查明，辽***岩土工程有限公司垫付申请鉴定费用13万元。

本院认为，本案中，2019年9月26日上诉人辽***岩土工程有限公司与被上诉人**签订了三份《道路维修改造工程内部合作协议》。**已经将约定工程施工完毕，且涉案工程已经实际投入使用，现**在一审中主张剩余工程款。

关于上诉人主张的未按双方合作协议约定履行以及鉴定报告争议工程量等问题。上诉人所主张的其所垫付24860元检查费用的承担问题，审理中，双方均称合同对于此笔检查费用的承担未作出约定，且上诉人对此只提供了一张收款收据，故上诉人向被上诉人主张此笔费用的承担缺少事实依据。上诉人还提出被上诉人对于一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论未能在法定期限内提出异议的问题，因双方争议的问题已在鉴定报告的争议项中列明，法院结合合同约定、实际情况以及证据等对争议项问题进行认定，被上诉人无需对鉴定结论列入争议项的问题通过书面复议形式再行提出。故上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。至于上诉人审理中提出的其垫付的13万元鉴定费问题，由本院结合当事人的诉请等案件实际情况予以分配调整。

关于上诉人主张的质保金不应返还的问题。虽然双方在审理中未提出涉案工程经过验收的有效证据，但双方当事人均认可涉案工程已经实际投入使用，质保金已到返还期限，故一审法院结合合同约定等认定质保金返还，并无不当，本院予以维持。

关于上诉人主张的三个村委会出具的情况说明法律效力问题。此问题实际涉及对鉴定报告列明的未按设计图施工的争议问题的认定。由于现场道路实际状况，需要对上诉人提供的图纸进行变更，进而产生合同约定外施工的部分路面，此事实已由三个当地村委会出具了相应情况说明证实，且工程已经实际投入使用，故此部分价款应由上诉人向被上诉人支付。上诉人的此项上诉理由，本院亦不予支持。

关于上诉人主张的已付款数额认定问题。一审中，上诉人提交了《辽中项目修路明细》，前两项已付款数额共计6115025元，被上诉人承认此部分已付款数额，一审法院也据此认定了涉案工程已付款数额。上诉人在一审时提交的《辽中项目修路明细》又后附了《修路项目支付明细》。审理中，双方当事人对《修路项目支付明细》第3项张朋代公司支付项目材料款70万元和第4项道路检测费24860元双方存有争议。其中，第4项已在上述认定，不予重复。关于第3项张朋代付70万元的问题，经双方核对，被上诉人认为此70万元中有36万元与《修路项目支付明细》第2项的四项明细属于重复项目，结合一审中被上诉人提出对上诉人直接向其支付的部分予以确认，而对于上诉人向张朋支付的不予认可，故36万元的争议实质在于《修路项目支付明细》第2项的四项即上诉人主张由张朋代被上诉人向案外人支付的事实是否成立；被上诉人还对2019年11月5日的20万元砂款和2019年10月22日的336800元砂款提出异议。因上诉人提交的证据不足以证明张朋代付事实成立，被上诉人亦对此予以否认，故上诉人应对此主张承担举证不能的后果。另外，上诉人主张的2019年11月5日的20万元砂款，因上诉人所提供的案外人王雷的书面说明和向腾飞转账情况等，不足以证明此笔款项的真实性以及与**的关联性，故上诉人的此部分款项主张，不予支持。上诉人还主张2019年10月22日的砂款336800元，因由被上诉人**在收条上签字对支票代收，但其并未能证明之后向张朋进行交付该支票，审理中上诉人也提交了支票已被实际使用的证人证言等证据，故此笔款项亦应计入已付款。所以，应将双方争议款项中的336800元计入已付款，又因上诉人自认争议的70万元为896800元抹账196800元的数额，按照数额比例，确定上述争议款项应计入已付款的数额为262890.28元（336800元-336800元÷896800元×196800元）。本案中，上诉人尚欠工程款余额为1508697.41元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2021）辽0191民初1497号民事判决第三项；

二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2021）辽0191民初1497号民事判决第一项，为“辽***岩土工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付**工程款1508697.41元”；

三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2021）辽0191民初1497号民事判决第二项，为“辽***岩土工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付**工程款1508697.41元的利息（其中1114366.78元自2020年5月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，质保金394330.63元自2021年5月30日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）”；

四、驳回当事人的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费20744元，由**负担5585元，辽***岩土工程有限公司负担15159元。保全费5000元，由辽***岩土工程有限公司负担。鉴定费13万元，由**负担3万元，辽***岩土工程有限公司负担10万元。二审案件受理费20744元，由**负担5585元，辽***岩土工程有限公司负担15159元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年七月六日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；