沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司、沈阳市食品药品检验所建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终16850号 上诉人（原审被告）：沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司，住所地沈阳市苏家屯区***6号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，辽宁华远律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：沈阳市食品药品检验所，住所地沈阳市沈北新区秋月湖街67号。 法定代表人：**，该所所长。 委托诉讼代理人：***，辽宁安行（自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1976年7月12日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市沈河区。 上诉人沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司（以下简称“东电公司”）因与被上诉人沈阳市食品药品检验所（以下简称“食药所”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初11687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 东电公司的上诉请求：撤销沈阳市沈北新区人民法院(2021)辽0113民初11687号民事判决，改判驳回被上诉人沈阳市食品药品检验所的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，具体理由如下：1.一审判决认为案涉工程总造价应为无争议部分645849.10元扣除真空开关机刀闸未拆除、安装造价59368.33元，此种认定错误。根据辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书，鉴定意见中明确无争议部分为645849.10元，此金额系双方当初在鉴定过程中经过鉴定机构确认的部分，既然是“无争议”，****，是工程发包方必须支付的数额。在此基础上，上诉人主张增加造价金额97476.07元，而被上诉人不同意被上诉人增加造价金额的主张，主张扣减造价金额59368.33元，此扣减金额系在97476.07元的基础上扣减，而非在无争议部分的645849.10元中扣减，故一审判决对此认定系严重错误。2.上诉人主张增加的造价金额部分有事实根据而被上诉人主张扣减的造价金额部分没有事实根据。案涉工程在竣工之后，工程于2018年2月21日取得工程竣工报告，该报告经沈阳药品检验所、工程管理单位及上诉人共同**确认。通过该报告可以看出，其中“遗留问题”和“建设单位意见”的对应栏中，体现出无遗留问题，且建设单位对工程系无意见，可见当时工程在竣工时建设单位是予以无条件认可的，如果案涉工程存在应予扣减的情形，为何当初在竣工验收时不提出来，而是在时隔两三年之后才提出来。而且，案涉工程曾于2020年经被上诉人委托沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司对工程进行竣工结算审核，计华公司经过对工程量等进行审核后，出具了竣工结算审核书，对案涉工程的结算审定金额确定为744238.7元。该审定金额的审核定案单业经被上诉人、上诉人、计华造价咨询公司共同签章确认。该审核定案时，被上诉人同样也未提出案涉工程存在应予扣减的说法。由此可见，被上诉人在当初对工程的造价已经是无异议的情况下，在后来的诉讼中却又提出工程量应予扣减，系不诚信的行为，也是违背事实基础的。3.案涉工程在当初签约时已经过预算审核，预算审核的工程量明细中是含有被上诉人主张扣减的真空开关机刀闸的拆除和安装工程量的。此预算审核系当初由沈阳市基本建设工程预决算审核中心进行项目预审并出具项目复核报告书，该复核报告书中的工程量清单中就明确载明了真空开关机刀闸的拆除和安装工程量，此复核报告书系该中心受沈阳市财政局经济建设处委托出具的报告，是政府部门委托出具的复核结果，具有财政审计的法律效力。该复核报告及其工程量清单已经能够充分的证明真空开关机刀闸的拆除和安装是案涉工程承包人的施工内容，而现在被上诉人又主张该工程内容为既有，属于出尔反尔，此种行为严重损害作为施工单位的上诉人的合法权益。综上，鉴于一审判决认定事实不清且适用法律错误，上诉人特将本案提出上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人食药所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.上诉人第一点所述明显属于对于鉴定结论理解有误或者偷换概念。鉴定结论中无争议部分是指依据招标文件、图纸、施工材料等确定的应施工量金额，在此基础上原告依据实际主张扣减，或者被告主张增加，当然都应以此数额为基础进行计算。而且鉴定结论2.1条明确写明，真空开关机刀闸的拆除、安装的59368.33元计入了645849.1元中。现由于该部分上诉人并未实际施工，被上诉人也提供了大量证据证明了这一事实，对此当然应予扣除。同时，通过上诉人的上诉状第一点内容可以看出，上诉人争议的是扣减方式，而非施工事实，这也恰恰表明上诉人明知对于此部分工程并未实际施工。被上诉人多支付部分当然应予返还。2.基于相关文件。政府拨款工程最终结算必须经财政审核，目的就是为了防止结算中存在恶意串通侵害国家利益的情形，双方施工合同中也明确约定了这一点。上诉人所指审核结算书是第三方机构初审形成，仅对财政审计提供参考，当然不能作为政府拨款的最终结算依据。同时，本案经财审中心实地勘探后，发现存在部分工程量上诉人并未施工，对工程量和价款进行了审减，最终确认在59万左右。但由于上诉人故意不配合财政审计，导致合同结算无法完成，才至今日司法鉴定，最终鉴定造价在扣除上诉人未实际施工部分后，正好与财审中心审减后数额相一致。3.上诉人所指预算审核****是“预算”，但由于上诉人未实际完成相应施工，对未完成部分当然应予扣除。同时，合同约定了属于上诉人的施工内容，但上诉人却未按照合同约定施工，明显属于违约行为，上诉人还应承担违约责任。 被上诉人食药所向一审法院的诉讼请求为：1.请求被告向原告返还多付的工程价款53519.23元；2.请求被告赔偿原告的损失，损失赔偿额为以53519.23元为计算基数，以违约行为 发生时（即2020年11月9日）中国人民银行授权全国银行间同 业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR标准4.65%为基 数加计50%为利率，计算至债务全部清偿完毕之日；3.所有立案费、诉讼费、鉴定费等一切费用均由被告承担。事实与理由：原被告双方于2017年11月3日签订《电力安装工程协议》，协议约定被告为原告新建800KVA箱式变电站一座。合同生效后，原告按照协议约定如期、足额向被告支付了工程价款64万元，剩余工程款根据双方协议第五条第3款约定：“验收并经财政部门审计结算后30日内支付（被告）至结算价的95%”。但是工程竣工后，被告一直拖延配合沈阳市基本建设工程预决算审核中心(后简称财审中心)对案涉工程进行审计工作，导致工程至今没有结算完毕。时至今日，工程已经竣工三年有余，被告仍没有完全配合财审中心进行结算，导致原告因为案涉工程的工程价款一直无法完成财审中心的审计工作而遭受严重的不便和损失。且被告已经数次起诉原告要求支付工程款，但贵院已经生效的（2020）辽0113民初6304号民事裁定书认定被告有未提交的材料，判令被告在审计完成后另行起诉。但被告至今一直故意不配合对案涉工程进行审计，原告就案涉工程的审计结果咨询了财审中心，财审中心明确表示案涉工程的结算报告内容已经完毕，唯缺被告的签字，但被告拒绝前往财审中心签字、拒绝配合审计完成。原告咨询财审中心案涉工程的结算价预计额度。财审中心反馈，案涉工程的结算价为59万元人民币。由此可见，被告在明知财审中心的审计价格、明知原告已经对其多付了工程款的情况下，故意不前往财审中心配合结算，还枉顾审计事实，至法院起诉要求原告向其支付工程款，实属恶意拖延工程审结时间。故原告要求被告返还原告已经向其多付的5万元，并赔偿原告遭受的损失。 一审法院认定事实：沈阳市食品药品检验所坐落于沈阳市沈北新区××街××号，于2014年1月更名为沈阳药品检验所，坐落于沈北新区××街××号。于2018年7月4日整合至沈阳市市场监管事务服务与行政执法中心，于2018年8月24日变更为沈阳市食品药品检验所。2017年10月26日，被告中标沈阳药品检验所变电所增容工程电气施工项目，中标金额为80万元。 沈阳药品检验所与被告于2017年11月3日签订《电力安装工程 协议》，约定被告施工位于沈北新区××街××号沈阳药品检验所实验动物中心10ＫＶ自维箱变。施工范围新建800ＫＶＡ箱式变电站一座。承包方法：包工、包料、包送电。工程期限45天。工程造价80万元。结算方式：乙方（被告）入场，具备送电条件，支付工程款总额的80%，乙方一周内送电，完成全部施工，验收并经财政部门审计结算后30日内支付至结算价的95%，预留5%作为质量保证金，质保期满后甲方付清全部工程款。被告于2017年11月3日开工，于2018年2月21日竣工。2020年11月10日，沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司出具案涉工程竣工结算审核书一份，审定最终金额为744238.70元。原告主张应以双方签订的合同第五条第三款财政部门审计的金额为准。因北侧外网电杆至箱变的电缆线铺设的工程量并非由被告东电所施工，所以该部分工程量相应的工程价款予以审减。原告已向被告支付了工程价款64万元，原告咨询财审中心案涉工程的结算价预计为59万元。经原告申请，本院于2022年5月通过沈阳市中级人民法院技术处选定辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程进行造价鉴定。该公司于2022年7月12日出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定无争议部分为645849.10元。争议部分：1.原告主张应扣减59368.33元，为真空开关机刀闸没有拆除、安装。2.被告主张应增加造价金额为97476.07元，其中，箱变电缆依据竣工图纸未计入鉴定结果中，被告主张箱变电缆为被告施工，图纸标注电缆型号和电缆既有是错误的，该部分金额为30321.55元；关于4**埋排管沟，鉴定机构认为电缆为既有，4**埋排管沟也应为既有。被告主张为其施工，该部分造价为52712.47元；关于砖混结构四通工作井，鉴定机构认为现场唯一一座砖混结构四通工作井没有为该项目自维箱变配套使用，故未计入鉴定结果，被告主张按照图纸设计要求施工砖混结构四通工作井，该部分金额为14442.05元。原告支付鉴定费15000元。 关于真空开关机刀闸没有拆除、安装的问题，原告提供沈北 电力公司图纸、施工协议书、高压供用电合同及分界点协议及电力工程备案书等证据。并提出被告的竣工资料没有案涉工程杆上 相关信息，没有对既有设备更换的证明材料。竣工资料中的真空 熔断器的型号、出厂商与现场完全不符合，可以证明被告未施工 该部分工程。被告对发包单位名称及施工地点等提出异议，主张 被告已实际施工。 关于箱变电缆及4**埋排管沟，被告主张为其施工，举证 设备材料表及图纸9张。原告对此不予认可，提出被告提供的设 备材料表与上次庭审质证的材料表不一致，增加了260米高压电 缆，提供的图纸与上次质证并提交鉴定机构的图纸A0000-09号 图纸说明不一致； 关于是否施工砖混结构四通工作井的问题，被告主张根据图纸及沈阳计华公司出具的竣工结算审核书可证明为其施工。原告对此不予认可，被告未提供充分证据证明。 一审法院认为:被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原、被告签订的电力安装工程协议系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该协议合法有效。被告完成了案涉工程的施工，案涉工程经竣工验收合格。双方对已付工程款及鉴定结论中无争议部分均予以认可。本案争议部分为争议项是否增减。首先，关于真空开关机刀闸是否拆除、安装的问题，原告现有证据可以证明真空开关机刀闸为既有，被告主张实际拆除，但现场杆上真空熔断器的型号、出厂商完全不符合，被告未提供充分证据证明其主张，故本院认定被告未施工该部分工程；关于箱变电缆及4**埋排管沟是否施工的问题，因箱变电缆按照图纸为既有，4**埋排管沟亦应为既有。被告无充分证据其进行了相应施工，故被告该主张本院不予认定；关于砖混结构四通工作井为作为案涉工程配套使用，被告亦无充分证据证明其施工行为，故被告该主张本院不予认定。综上，案涉工程总造价应为无争议部分645849.10元扣除真空开关机刀闸未拆除、安装造价59368.33元为586480.77元.原告已支付工程款640000元，被告应退还工程款53519.23元。关于原告要求被告自2020年11月9日赔偿违约金的请求，因双方对此并无约定，故原告该请求本院不予支持。 一审法院判决：一、被告沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司退还原告沈阳市食品药品检验所工程款53519.23元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告沈阳市食品药品检验所其他诉讼请求案件受理费1137元，（原告已预交569元），鉴定费15000元，原告已预交。由被告沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司承担。于本判决生下后七日内向本院缴纳诉讼费1137元，逾期依法强制执行。应退回原告沈阳市食品药品检验所569元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，关于上诉人东电公司提出真空开关及刀闸的拆除和安装工程为其公司实施，其不应向食药所返还工程款的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人一审提交的案涉工程户外真空熔断器铭牌照片，显示“厂商：**电子科技（上海）有限公司”，而东电公司提供的熔断器合格证照片显示其使用的熔断器厂商为浙江正泰电器股份有限公司，与案涉工程使用熔断器信息不一致。且，东电公司不能提供充分证据证明其实施了真空开关及刀闸的拆除和安装工程，一审法院认定正确，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1137元，由沈阳东电电器控制电力工程安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。