临沂临港经济开发区盛景园林绿化工程有限公司合同纠纷再审民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鲁民再71号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂临港经济开发区盛景园林绿化工程有限公司，住所地山东省临沂市。

法定代表人：田坤亮，经理。

委托诉讼代理人：王春雷，山东百正律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：鲁统工。

委托诉讼代理人：高宪希，山东赤嵋律师事务所律师。

再审申请人临沂临港经济开发区盛景园林绿化工程有限公司（以下简称盛景公司）因与被申请人鲁统工承揽工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第311号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年8月25日作出（2016）鲁民申1211号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人盛景公司的法定代表人田坤亮及委托诉讼代理人王春雷，被申请人鲁统工及其委托诉讼代理人高宪希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛景公司的再审请求：1.撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第311号民事裁定（以下简称311号裁定）；2.改判或指令再审；3.一、二审诉讼费用及其他相关费用，由鲁统工承担。事实和理由：（一）311号裁定认定事实的主要证据系伪造。盛景公司与鲁统工承揽合同纠纷一案，311号裁定认定：盛景公司书面确认的送达地址无该单位，导致开庭传票被退回。而《当事人送达地址确认书》是人为编造的虚假确认书。首先，经查阅确认，证实署名日期为2014年12月29日的《当事人送达地址确认书》，其内容及签字均非盛景公司的委托代理人所写。其次，《当事人送达地址确认书》法院工作人员签名处署名为“卢挺伟”，而一审承办法官为卢廷伟。一审法官写错自己的名字违背常理，唯一合理解释就是此处签名系他人伪造。再次，《当事人送达地址确认书》亦未载明案号及案由，无法证实与本案关联性，不足以作为裁定按照撤诉处理的证据材料。（二）311号裁定适用法律确有错误。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”311号裁定断章取义，错误把送达不能的不利后果归结于盛景公司。理由如下：1.二审法院在没有调查清楚送达人在诉讼文书送达的过程中是否存在过错，就作出了撤回盛景公司的上诉请求的裁定。2.二审法院依据同样的送达地址、同样的收件人、同样的联系方式寄出311号裁定，在2015年5月2日已经确认签收。311号裁定能准确送达，而开庭传票却不能送达，违背常理。证明盛景公司在诉讼文书送达的过程中没有过错，不适用最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定。（三）未经传票传唤，缺席判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十一条、一百三十二条、一百三十五条规定，诉讼文书送达方式多样。而二审法院在“邮寄送达”未能通知盛景公司开庭的情况下，既未电话通知盛景公司，也未通知盛景公司的诉讼代理人，更未采取电子送达等其他送达方式。违反未经传票传唤，便作出缺席判决的规定，属于程序上存在重大瑕疵。

鲁统工辩称，311号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回盛景公司的再审申请。事实和理由：（一）盛景公司称311号裁定是基于伪造的证据作出的无事实依据。（二）311号裁定适用法律正确。法院根据盛景公司在《当事人送达地址确认书》确认的地址，向盛景公司邮寄送达的传票等法律文件被退回，而退回原因注明是送达地址无该单位，很明显是由于该单位的值班人员不负责任，拒绝签收法律文件造成。之后，二审法院依据同样的送达地址、同样的收件人、同样的联系方式寄出的311号裁定，盛景公司确认签收，证明盛景公司没有收到传票是基于其自己的过错。盛景公司不能把责任归咎于二审法院。（三）311号裁定程序合法。2015年4月29日上午9时是鲁统工与盛景公司承揽合同纠纷一案开庭的时间，法官、书记员、鲁统工都在审判庭等待盛景公司到庭参加诉讼，当主审法官查阅到邮寄的传票和法律文书被退回，未能通知到盛景公司时，用电话通知盛景公司及其代理人，可是就是没人接电话，法庭等待盛景公司开庭一个多小时，在鲁统工的异议下，10点半才开庭。盛景公司应对自己的过错承担责任。（四）盛景公司不服一审判决上诉的理由，以及不服311号裁定申请再审的理由均无事实和法律依据。其目的是无理缠诉，损害鲁统工的合法权益。2013年8月14日，鲁统工与盛景公司单位负责人王纪斌签订了“园林绿化管护合同”，在合同后附有《管护路段承包表》，双方签订的园林绿化管护合同虽没有加盖盛景公司公章，但当时的负责人王纪斌签字确认，且双方已经实际履行。“园林绿化管护合同”有效，盛景公司应当对其行为承担民事责任。这一事实有鲁统工向法庭提供的王纪斌与鲁统工签订的园林绿化管护合同、盛景公司给鲁统工出具的派工单等证据证实；并经鲁统工申请，法院依职权向盛景公司的员工孙建军、赵忠光及绿化工人鲁绪看的调查笔录证实，事实清楚，证据确凿。双方签订合同后，鲁统工于2013年8月16日又分别同孙运翠、徐卫东、鲁绪看、赵祥忠签订了按路段分包的合同。鲁统工与时任盛景公司负责人王纪斌协商，并经盛景公司派王均堂、刘汉志两人清点验收后，盛景公司同意先预付给鲁统工部分管护费用，按每平方米0.6元的管护费出具了验收派工单，由验收人王均堂、刘汉志在派工单上签字证实，负责人王纪斌签字确认。当时给开具了半年的预付款派工单(按每平方米0.6元），后因盛景公司负责人更换，现任负责人李记玉（实际工商登记法定代表人是田坤亮）迟迟没支付给鲁统工管护费，合同履行至2014年5月份，盛景公司就将该路段另行承包给别人，给鲁统工造成直接损失10余万元。一审法院判决盛景公司偿付给鲁统工园林管护费302580.16元，但没支持鲁统工因盛景公司违约造成经济损失。判决生效后，山东省莒南县人民法院已执行管护费302580.16元，鲁统工己支付给园林管护工人。盛景公司还再折腾，鲁统工将继续维权向其主张损失。

鲁统工向一审法院起诉请求：盛景公司支付合同履行期间的管护费193080元，后变更为306710元；盛景公司赔偿因单方终止合同给鲁统工造成的经济损失8万元；为迎接上级检查支付人工费3983元、马甲贷款1020元。

一审法院认定事实：2013年8月份前后，王纪斌任盛景公司负责人，主持日常工作，2013年8月14日，王纪斌代表盛景公司与鲁统工签订园林绿化管护合同，合同主要内容为：盛景公司将临沂临港经济开发区团林镇园林绿化管护工程承包给鲁统工，道路名称大山路（黄海八路以南至板团路），黄海八路（团林大街以东）、芦山路（黄海四路以南）、锦绣一路、锦锈二路、坪南路南段、板团路、坪壮路（黄海八路至板团路），管护面积按实际丈量面积为准，承包价格每年每平方米1.2元至1.3元，承包期限2013年8月15日至2014年8月15日，若鲁统工达不到园林绿化管护技术规定和盛景公司的要求，盛景公司可以发出整改通知或口头通知，15天内未整改的盛景公司可延付当期管护费用，30天未整改的，盛景公司有权终止协议，合同还对双方责任及具体养护技术标准和机械投入、人员管理等事项进行了约定。合同签订后，鲁统工购置了洒水车、电动喷雾器等机械设施并雇佣人员对合同约定的养护范围进行养护管理。鲁统工要求盛景公司支付部分管护费用，2013年10月8日、10月9日，盛景公司组织人员对鲁统工实际管护面积进行了丈量，鲁统工实际管护共计面积321800平方米。2014年5月底，因盛景公司负责人变更，单方终止了鲁统工与盛景公司于2013年8月14日签订的园林绿化管护合同。鲁统工向盛景公司索要管护费并承担因违约造成的经济损失未果，鲁统工诉来法院要求处理，诉讼中鲁统工表示为了计算方便，承包价格可以均按每年每平方米1.2元计算。

一审法院认为，鲁统工与盛景公司签订的园林绿化管护合同虽然没有加盖盛景公司单位公章，但有当时负责人签字确认，双方并已实际履行。盛景公司以没有加盖公章为由否认合同效力，理由不当，不予支持。盛景公司负责人变更后，对鲁统工实际履行管护费用没有结算并单方解除合同，盛景公司应承担偿付鲁统工管护费并赔偿因违约造成鲁统工经济损失的责任。对管护费用的计算，合同附表中约定有的路段按每年每平方米1.2元，有的路段按每年每平方米1.3元计算，鲁统工表示可以均按每年每平方米1.2元计算，予以准许。盛景公司应按鲁统工实际履行时间2013年8月14日至2014年5月31日，付给鲁统工管护费302580.16元(÷365×286=302580.16)。鲁统工主张的因盛景公司违约造成的经济损失8万元，因证据不足，不予支持。鲁统工诉称的为迎接上级检查支付的人工费3983元、马甲货款1020元，因盛景公司不予认可，双方在合同中也没有明确约定，故鲁统工可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条规定，一审法院判决：盛景公司于本判决生效后五日内偿付鲁统工园林绿化管护费款302580.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5971元，保全费1910元，由盛景公司负担。

盛景公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲁统工的诉讼请求，或将本案发回重审。

二审法院认定事实：二审法院在审理盛景公司与鲁统工承揽合同纠纷一案中，法院按照盛景公司书面确认的送达地址确认书确认的送达地址向盛景公司邮寄送达开庭传票等法律文书。因盛景公司书面确认的送达地址无该单位，导致上述法律文书被退回。

二审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十五条，参照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条、第十一条规定，二审法院裁定：本案按盛景公司撤回上诉处理。二审案件受理费5971元，减半收取2985.5元，由盛景公司负担。

再审开庭时，盛景公司提交了投递员在2015年3月26日17时24分出班投递传票的邮件至3月28日17时53分邮件退回期间的通话记录。证明这期间投递员没有给《当事人送达地址确认书》中盛景公司所留的电话号码通过电话。盛景公司提出笔迹鉴定申请书，申请对《当事人送达地址确认书》中“王春雷”签名是否系他人摹仿、伪造进行鉴定。鲁统工称，不同意盛景公司鉴定的理由，法院按照《当事人送达地址确认书》中的地址，依法向盛景公司送达了311号裁定，说明地址无误；二审开庭时，盛景公司未按照到庭，法官还给盛景公司的代理人打了电话，到了当天上午10时30分，盛景公司的代理人还没有到庭，二审法院处理适当。

本院再审认为，双方当事人争议的焦点问题是：311号裁定在认定事实与适用法律上是否正确。

《最高人民法院关于适用的解释》第381条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”对于按自动撤回上诉处理的该类裁定，未规定可以申请再审。

二审法院按照《当事人送达地址确认书》中的地址，向盛景公司送达了裁定书，盛景公司已经签收了，证明《当事人送达地址确认书》中的地址正确。盛景公司称按此地址传票没有送达到，申请对《当事人送达地址确认书》中“王春雷”签名真伪进行鉴定的理由，本院不予支持。二审法院按盛景公司自动撤回上诉处理，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

维持山东省临沂市中级人民法院（2015）临商终字第311号民事裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　李加付

审　判　员　　刘　敏

代理审判员　　田晓菲

二〇一七年五月十九日

书　记　员　　杨开研