天津铁洋物业管理有限公司、天津市金都园林建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终5931号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津铁洋物业管理有限公司，住所地天津市河北区芳景里22号。

法定代表人：王振军，总经理。

委托诉讼代理人：何欢，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：于海旺，天津得安律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市金都园林建设工程有限公司，住所地天津市蓟州区翠屏山澜商务中心（原翠屏山乡政府院内）A座406室。

法定代表人：韩超，董事长。

委托诉讼代理人：陈显敬，男，该公司员工。

上诉人天津铁洋物业管理有限公司（以下简称铁洋公司）与上诉人天津市金都园林建设工程有限公司（以下简称金都公司）合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2017）津0105民初7757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判解除养护合同，赔偿花卉树木损失210000元，同时驳回金都公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由金都公司承担。事实和理由：一、本案一审程序违法。本案2017年10月19日立案，但直至2018年5月28日才审理完毕，超过法定审理期限一个多月，且没有告知当事人延长审理期限的决定。上述行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，程序违法。二、一审认定事实不清。金都公司仅提交了部分养护作业照片，证明其进行了绿化养护。但并未提交相应证据证明其按照合同约定履行了绿化养护义务。一审法院对双方所提交的证据材料未认真审核，没有对金都公司的绿化养护效果、养护频次、每次养护作业所投入的人员和时间等进行确认。仅以《铁洋物业园林景观养护合同》对养护标准约定不明确为由，片面认定铁洋公司所提交的证据无法证实金都公司未履行合同主要义务，明显属于审理事实不清。既然案涉合同为园林景观养护合同，一审法院就应按照合同约定逐一进行审核，以确认金都公司是否按照合同约定履行了合同义务。同时，金都公司在合同中故意模糊具体养护标准，致使合同履行情况无法认定，其涉嫌欺诈，应承担不利后果。一审法院将举证不能的责任强加在铁洋公司一方，明显违背公平原则。三、举证责任分配错误。一审法院认为“因原告所提供的证据不足以证明被告未进行绿化养护，亦不能证明花草树木的死亡与被告的养护有直接关系，所以原告要求被告赔偿违约金和死亡的花草树木的请求，本院不予支持”明显属于举证责任分配错误。案涉合同为绿化养护合同，金都公司的职责就是保证花草树木的正常生长，并进行正常的修剪。既然铁洋公司已经举证证明金都公司所负责养护的绿植出现了大面积的枯死等现象，足以说明金都公司没有履行相应的合同义务。一审法院将花草树木的死亡原因的举证责任分配给铁洋公司明显错误。铁洋公司所提交的短信记录足以证明金都公司使用欺诈手段骗取养护单位管养费用的事实，一审法院对该证据没有进行认真审核，也没有要求金都公司说明实际情况。四、适用法律错误。金都公司反诉要求铁洋公司支付合同价款，应举证证明其完成了合同所约定园林景观的养护义务。一审法院在金都公司没有提交任何证据证明其按照合同约定履行了养护义务的情况下，判决支持金都公司的主张，并要求铁洋公司承担违约金，明显属于适用法律错误。

金都公司辩称，金都公司不存在违约，不应支付违约金，花木损失是铁洋公司单纯的意向，天津市园林绿化养护规范铁洋公司也认可，如果每年年终的时候花木死亡率未超过10%视为合格，金都公司在铁洋公司未提供有效水源的情况下，树木死亡率没有超过1%。

金都公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判确认补充协议有效，以3年的养护费240000元为基数，按日0.5%标准计算从2017年5月1日到法院判决生效之日止的违约金，并由铁洋公司承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法，超过了诉讼期限。二、欠缺对金都公司所提供事实证据进行依法认定。三、司法逻辑适用不当，重要责任认定不准确，没有明确驳回铁洋公司的诉讼请求，和依据合同要件依法追究铁洋公司的法律责任。金都公司对一审法院事实认定有异议，1.一审判决中把总服务费与履行时间段等主观拆解，是逻辑错误。违约金应按总服务费106920元乘以每日5%计算。2.《园林景观养护合同谅解及补充协议》法律效力问题，合同是否有效，不应单纯以双方签字盖章为唯一标准。法院应该依法认定该合同有实质法律效力，并以此作为判决的重要事实依据，法院对《园林景观养护合同谅解及补充协议》，以没有双方签字盖章为由，否认已经存在并实际执行中的合同，是适用法律错误。3.一年养护期内，投入用工主要是4月中旬到10月上旬，占总投入的95%，冬春几个月，投入占比不过5%。一审按每月平均计算，半年判决支付养护费17424元是错误的。4.对养护标准的认定不明确时，应参照天津市园林绿化研究所提供的天津市市容园林委的行业标准。5.应该是先行惩处铁洋公司的不支付民工费违约，之后如果铁洋公司认为应该追究金都园林的违约金时，再行起诉追究。6.一审判决对铁洋物业给付违约金的起止时间，适用法律错误。起止时间应为2017年4月23日至法院判决实际生效之日为截止日。

铁洋公司辩称，金都公司履行合同是在2017年4月，但是金都公司盖章时间是2017年7月24日，2017年4月23日是铁洋公司盖章时间。一审中证人刘立彬证明2017年7月底金都公司代理人陈显敬将金都公司盖章的合同交付给铁洋公司。双方签订的养护合同为可撤销合同，金都公司作为专业的绿化养护单位，利用自己的技术优势，刻意隐瞒绿化养护等级，致使合同履约情况无法认定，涉嫌欺诈，为可撤销合同。不同意按3年总绿化费用计算违约金。虽然合同为3年合同，但是约定了每年的绿化承包费用，金都公司总体服务期限仅半年时间，服务费用为16500元，应按应付服务费用支付违约金。况且，合同无法继续履行是由金都公司违约造成，铁洋公司对合同无法继续履行不存在责任，不应承担违约金。《园林景观养护合同谅解及补充协议》双方虽有沟通但并未签字盖章，尚未生效，为无效合同。

一审法院认定事实，2017年4月16日，陈显敬受金都公司委托与铁洋公司协商绿地养护事宜。2017年4月23日，铁洋公司、金都公司签订《铁洋物业园林景观养护合同》，合同约定铁洋公司将河北区富强道301号院及其管理的津铁泰苑、水明里、芳景明居三个小区的园林绿地共11000平方米委托金都公司养护，合同期限三年（自2017年4月23日至2020年4月22日），绿化养护费用每年每平方米按3元计算，绿化养护费用每年33000元，含税造价为35640元，三年含税总服务费为106920元，绿化养护费按季度（每3个月）平均支付。金都公司在未予铁洋公司签订《铁洋物业园林景观养护合同》前，即为铁洋公司提供了绿化养护服务。2017年6月30日，铁洋公司向陈显敬发出《质量整改通知书》。后铁洋公司与陈显敬拟定《园林景观养护合同谅解及补充协议》，但铁洋公司、金都公司未在该协议上盖章。2017年10月16日铁洋公司向金都公司住所地邮寄送达《解除合同通知书》，被以“迁移新址不明”退回。2017年10月19日，铁洋公司起诉来院，望判如所请。金都公司则提起反诉，要求铁洋公司赔偿各项经济损失265813元。铁洋公司表示不同意金都公司的反诉请求。案件在审理过程中，金都公司申请对津铁泰苑小区绿地草坪在2017年8月至10月的死亡面积进行鉴定。因金都公司申请鉴定事项无鉴定机构受理，鉴定申请被退回。一审法院遂向天津市园林绿化研究所进行咨询，天津市绿化园林研究所答复园林绿地养护作业虽属于建设领域，但其对象是有生命力的植物，不能用绝对的硬性、量化指标套用在园林绿地养护作业数量及质量上，绿化养护分一、二、三级标准，案涉的合同未明确约定绿化养护的标准。庭审当中，铁洋公司明确表示要求与金都公司解除合同。至辩论终结时，铁洋公司未曾给付金都公司绿化养护服务费。案经调解，但未获协议。

一审法院认为，铁洋公司、金都公司之间签订的《铁洋物业园林景观养护合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于铁洋公司、金都公司拟定的《园林景观养护合同谅解及补充协议》，因未有铁洋公司、金都公司双方的盖章确认，所以该协议不具有合同效力，本案适用双方签订的《铁洋物业园林景观养护合同》的约定，调整双方的纠纷。因铁洋公司、金都公司签订的《铁洋物业园林景观养护合同》对养护标准约定不明确，且铁洋公司所提供的证据不足以证明金都公司存在《铁洋物业园林景观养护合同》第五条第二款中“若乙方3次严重违反规章制度或发生责任安全事故，甲方有权单方解除合同，并不承担任何违约责任”的行为，而铁洋公司邮寄的《解除合同通知书》并未送达金都公司，所以其提出金都公司未履行合同主要义务的主张，一审法院不予采信；但铁洋公司向一审法院提起诉讼，要求与金都公司解除合同，且在庭审中再次明确表示要求解除合同，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的解除合同的情形，所以铁洋公司要求解除《铁洋物业园林景观养护合同》的主张，一审法院予以支持，合同解除日期从铁洋公司起诉时计算。因铁洋公司所提供的证据不足以证明金都公司未进行绿化养护，亦不能证明花草树木的死亡与金都公司的养护有直接关系，所以铁洋公司要求金都公司赔偿违约金和死亡的花草树木的请求，一审法院不予支持。因铁洋公司未能按合同约定向金都公司支付绿化养护服务费，且明确表示解除合同，存在违约行为，所以金都公司反诉要求铁洋公司支付养护费、赔偿违约金的请求，一审法院予以支持，但养护费给付的截止时间以一审法院确定的合同解除时间起算。因《铁洋物业园林景观养护合同》中第五条第四款约定“甲方如未按时支付服务费，每逾期一日应向乙方支付总服务费0.5%的违约金”，但该合同约定一年绿化养护服务费35640元和三年绿化养护服务费106920元，考虑到铁洋公司、金都公司在合同履行至半年左右即发生纠纷，铁洋公司要求解除合同，所以违约金支付标准应以一年绿化养护服务费的标准确定为宜。金都公司主张的违约金利息、误工费、养护项目增项费用的经济损失因无合同约定，且未能提供证据证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、解除原告天津铁洋物业管理有限公司与被告天津市金都园林建设工程有限公司签订的《铁洋物业园林景观养护合同》，合同解除时间为2017年10月19日；二、判决生效之日起十五日内，原告天津铁洋物业管理有限公司给付被告天津市金都园林建设工程有限公司绿化养护服务费17424元；三、判决生效之日起十五日内，原告天津铁洋物业管理有限公司以每年绿化养护总服务费35640元为基数，按每日0.5%标准给付被告天津市金都园林建设工程有限公司自2017年7月24日至本判决生效之日止的违约金；四、驳回原告天津铁洋物业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告天津市金都园林建设工程有限公司的反诉其他请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4691元，由原告天津铁洋物业管理有限公司负担4611元、被告天津市金都园林建设工程有限公司负担80元；反诉案件受理费5287元，由原告天津铁洋物业管理有限公司负担1550元、被告天津市金都园林建设工程有限公司负担3737元。”

二审中，当事人没有提交新证据。《铁洋物业园林景观养护合同》约定，养护合同签订后的七天内铁洋公司应支付首季度费用，以后每季度的前7天支付当季度养护费用。本院对于一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、《园林景观养护合同谅解及补充协议》是否发生法律效力；2、金都公司是否对涉案园林绿地养护不到位；3、铁洋公司承担的违约金数额是否过高。关于焦点1，《园林景观养护合同谅解及补充协议》未有金都公司、铁洋公司的盖章确认，故，未发生法律效力；关于焦点2，《铁洋物业园林景观养护合同》未明确约定绿化养护的标准，结合无鉴定机构受理对涉案绿地草坪死亡面积进行鉴定的事实，故，铁洋公司所提供的证据不足以证明金都公司对涉案园林绿地养护不到位，故，铁洋公司要求金都公司赔偿实际损失的请求，本院不予支持；关于焦点3，铁洋公司未按《铁洋物业园林景观养护合同》的约定，“养护合同签订后的7天内铁洋公司应支付首季度费用，以后每季度的前7天支付当季度养护费用”，向金都公司支付绿化养护服务费17424元，构成违约，应向金都公司支付按年息24%标准计算以首季度绿化养护服务费8910元为基数自2017年5月1日至2017年7月31日的违约金及按年息24%标准计算以尚欠绿化养护服务费17424元为基数自2017年8月1日至本判决生效之日止的违约金，一审判决计算违约金的基数、标准、期限均有错误，本院予以纠正。

综上所述，金都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；铁洋公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市河北区人民法院（2017）津0105民初7757号民事判决第一项、第二项；

二、撤销天津市河北区人民法院（2017）津0105民初7757号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、判决生效之日起十五日内，上诉人天津铁洋物业管理有限公司向上诉人天津市金都园林建设工程有限公司支付以首季度绿化养护服务费8910元为基数按年息24%标准计算自2017年5月1日至2017年7月31日的违约金及以尚欠绿化养护服务费17424元为基数按年息24%标准计算自2017年8月1日至本判决生效之日止的违约金；

四、驳回上诉人天津铁洋物业管理有限公司的其他上诉请求；

五、驳回上诉人天津市金都园林建设工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4691元，一审反诉案件受理费5287元，二审案件受理费6011元，由上诉人天津铁洋物业管理有限公司负担10241元，由上诉人天津市金都园林建设工程有限公司负担5748元。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　岩

代理审判员　张　炜

代理审判员　赵永华

二〇一八年八月十三日

法官　助理　王晓飞

书　记　员　张思雨

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；