某某、某某机械制造股份有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终1079号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：万峰，山东法正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***机械制造股份有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街66号。

法定代表人：范伟国，董事长。

委托诉讼代理人：石焱，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：姜元春，山东华林律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***机械制造股份有限公司（以下简称***机械公司）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由***机械公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，***收取的287893.32元是应即时兑现的提成款金额，是对***应得款项的阶段性对账，并非最终结算，其他应得的提成款在***机械公司货款收回后也应当支付***。一审判决据此认定双方就***“离职前的义务提成达成一致意见”明显错误，应当是“离职前应当即时兑现的义务提成达成一致意见”。关于***的应得提成款，没有任何证据证明双方达成了结清协议，***机械公司提交的证据中没有看到相关表述，一审判决认定为“视为达成一致意见”是错误的。***在双方阶段性对账后提出异议，从离职至今一再向***机械公司主张权利，***机械公司也一再配合处理的行为，均证实了***享有取得剩余提成款的权利。对于双方均认可的对账表等证据，系对应当提成项目、回款状态的确认，是用于计算当时、应当立即兑现的提成款金额的，不存在双方最终结算的问题。从以下行为可以看出：***屡次对《业务汇总表》、《提成兑付表》提出异议，***机械公司积极对账目核实，***的《个人账目表》也在时时记账，就在2017年12月18日计入古井贡项目提成款17449元，后2018年1月31日又以公司出台新政策为由扣回8724.5元，2018年2月24日向***借款20000元，用于***过节费用，这些行为都反映出***机械公司认可回款后应当再向***结算提成款。二、一审判决适用法律错误，***机械公司扣留业务人员的提成款行为系违法行为，违背了劳动合同法及工资支付条例等法律的强制性规定，***机械公司应当据实向***发放提成款。应当支付***的提成款分为两部分，一是应当即时兑现的提成款384005.32元，二是下一步货款回款后再兑现的提成款。***2017年2月离职之时的对账，系对***的业务量进行统计后的汇总。对账分为了两部分，一部分是离职截止日时已经具备条件的、应当支付的提成款，即***证据3的表格；另一部分是***机械公司尚未回收货款，尚不符合《销售管理规定》支付提成款的条件、待符合条件时再支付的提成款，即***提交证据4的表格。***证据4与***机械公司证据5一致，列表名称为《***未全款业务汇总表》，表格项目“回款90%兑50%提成”、“已审核未全款提成”，标明的是提前核算的、回款之后应当支付的金额，从上述表述的本意可以看出，本列表的金额并不在应得的、即时兑付的提成款金额之中。职工提成款属于职工工资的组成部分，《工资支付暂行条例》规定了劳动关系解除或终止时应同时一次性支付劳动者工工资。***机械公司货款“款到提成”的薪酬制度是将经营风险转嫁风险给劳动者，该内容因违反法律禁止性规定而应当被认定为无效。三、一审判决认定***证据不足是错误的。从***机械公司提交、***予以认可的证据中，结合业务汇总表格及提成制度，完全可以计算出***提成款金额。一审庭审中，双方均提交了若干《提成兑付表》、《未全款业务汇总表》，除2018年11月29日、2020年9月30日的表格之外，双方对于上述证据均是认可的，对于双方均无异议的证据应当作为定案证据。《未全款业务汇总表》中对尚未向***兑现提成款的项目是明确的，而***机械公司对于其《销售管理制度》是认可的，结合上述证据是可以计算出提成金额的。四、对于“风险保证金”一项，***并没有变更诉讼请求，系对诉讼请求金额组成部分的明确，该部分金额仍然属于提成款的性质。“风险保证金”的称谓是***机械公司扣除***劳动报酬的理由，为了表述方便引用了风险保证金的称谓，***机械公司扣除行为违法，该部分金额属于应当支付的劳动报酬，该金额包含在***劳动仲裁请求及本案诉讼请求之中。***机械公司从***应得提成款中扣留“风险保证金”没有任何依据，即使按照***机械公司的销售管理规定的提成制度，该金额也属于***即时应得的提成款。在2017年9月16日兑付表中，应得兑付提成款为384005.32元，但却扣除了“风险保证金”96112元，实际支付287893.32元。庭审已经查明，上述“风险保证金”是为“未回收货款”的担保，这说明***机械公司对于未回款的业务量，不但不支付本业务的提成款，还要按照一定的比例，扣除***其它已回款业务的提成款，该种扣除“保证金”的行为，双重扣除了劳动者的提成款，既没有制度依据，也违背法律规定。

***机械公司辩称，***主张的未了业务，均是公司业务，***接受公司安排跟踪上述业务是在履行自己的本职工作，离职时应结算的提成已全部结算完毕，离职后***不再为***机械公司工作，上述未了业务***也不再参与，按照权利义务对等原则，***离职后的回款与其无关，***无权主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令***机械公司支付***业务提成款143846.8元。

一审法院认定事实：***原系***机械公司员工，其于2017年2月离职。离职后，双方就2004年至2017年9月1日期间的业务提成进行了核算。2017年7月31日，***向***机械公司提出《关于辞职结算存在的几个问题》，在该材料中***对新乡新平川业务、天地缘酒业业务、绥化枝江业务、安琪酵母业务、古井贡业务的提成结算提出异议，并对相关风险保证金的扣除提出异议。同日，***机械公司总经理段言峰批复：“请销办根据子松提出问题，根据对应时间政策，认真核对从速落实是否有错误？是否个人要求合理？同时请石总一并审阅，力争近日处理完毕！段言峰。”后***机械公司制作出《***未全款业务汇总表（截止至17.8.31）》，该汇总表明确记载了***自2014年4月5日至2017年期间完成业务而产生的相应回款、欠款、应收、回款比例及提成。2017年9月16日，***机械公司依据汇总表核算出***提成数额，并经***机械公司法定代表人范伟国、总经理段言峰、办公室人员石焱等人的审批，向其出具《离岗离职人员提成兑付表》。该提成兑付表显示：业务经理***财务账面欠款-384005.32，负数为应兑现的提成-384005.32元，加应扣留的风险保证金96112，负数为本次应兑付的提成-287893.32。同日，***与郭彬、张凯一并向***机械公司提交《提成申请》，申请：“从2004年1月1日到2017年9月1日，***、郭彬、张凯共同业务提成1107845.5元，经三人商议同意将应付提成余额287893.32打入***账户。开户行：泰安银行青年支行，账号：62×××87。”***及郭彬、张凯在落款处签字确认。2017年9月22日，***机械公司通过银行转账方式向***支付了上述款项。现***认为***机械公司未足额支付其业务提成向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求***机械公司支付其业务提成143846.8元。2020年11月3日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2020]第509号不予受理通知书，以“申请人的仲裁申请材料不齐备”为由决定不予受理。后***不服诉至一审法院。庭审过程中，***明确其诉求的业务提成款包括离职时应兑现的提成82697.88元、为被告维权诉讼费用5570元、古井贡业务剩余提成款35658.5元、纵横科技公司业务款11905.6元以及新平川公司业务款8014.8元。在《***未全款业务汇总表》中显示：新乡市新平川酿酒厂合同额为1602958（1682595+20448-10085），回款比率为73%，已审核未全款提成16030。湖北纵横科技有限公司回款比率为71%，已审核未全款提成59528。安徽古井贡酒股份有限公司已审核未全款提成35658.5（4523+10157+12254+8292.5+432）。依据以上内容，***主张：1、新平川业务，该业务合同额为1602958元，回款比例为73%，根据公司销售管理规定，应当按照0.5%计提提成款，即***机械公司尚应支付其8014.8（1602958×0.5%）元。2、纵横科技公司业务，该业务回款比率为71%，根据公司销售管理规定，应当按照20%比例计提提成款，即尚应支付提成11905.6元（59528×20%）。3、古井贡业务，***离职时该业务尾款尚未收回，剩余50%提成没有结算，因此尚欠提成35658.5元。***陈述，其离职时公司董事长范伟国和总经理段言峰与其协商协助公司收回尾款并口头承诺全款后兑现提成。对***的以上主张，***机械公司解释称新平川业务提成8014.8元及纵横科技公司业务提成11905.6元，该两笔业务回款均发生在2017年9月16日结算前，相应提成已结算完毕。古井贡业务在***离职后公司已安排公司业务人员徐栋接手负责，之后的回款与***没有关联性。为证实对账过程，***向一审法院提交了三份《离岗离职人员提成兑付表》，显示的落款时间分别为2017年9月16日、2018年11月29日以及2020年9月30日。三份兑付表均无相关负责人签字亦未加盖***机械公司公章。2020年9月30日兑付表中“3、负数为应兑现的提成-82697.88”，***以此为据主张离职时应兑现提成。对于以上三份兑付表，***机械公司不予认可，***机械公司认为2017年9月16日出具《离岗离职人员提成兑付表》时双方已达成一致意见且一次性结算完毕，除此次结算之外，***机械公司没有作出重新与***结算的承诺，因此***提交的证据无法推翻2017年9月双方结算的事实。庭后，关于离职时应兑现提成82697.88元，***提交代理词表示：***当庭陈述诉求金额组成时对该分解部分金额陈述有误，请求以退还96112元风险保证金为准。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据***提交邮箱及手机截图显示，***分别于2018年9月21日、2019年1月24日及2020年1月7日向被告法定代表人范伟国及总经理段言峰发送信息要求支付提成款，***向***机械公司主张权利构成仲裁时效中断，故本案起诉未超仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2017年9月份***离职后，双方就其在职期间的业务提成款进行了核算，在此过程中，***针对部分业务提成款的计算方式及金额向***机械公司提出书面异议，***机械公司在收到异议予以处理，最终出具《离职离岗人员提成兑付表》，后***提交书面申请对提成数额287893.32元进行了再次确认，该行为应视为***对离职前的义务提成与***机械公司达成一致意见，***机械公司根据***申请，将业务提成款支付给***，应当认定***机械公司已履行向***支付劳动报酬的义务。本案中，***主张***机械公司未足额支付其业务提成款。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。***机械公司作为用人单位应当提供记载有发放对象、发放数额、发放时间、扣除项目、实发金额等项目的工资支付表或者向劳动者发放报酬的完整记录。***机械公司向一审法院提交了关于***业务提成的统计汇总、回款明细、支付凭证等证据，已证实其提成款明细及数额，并对本案所涉提成款的支付情况逐一作出解释，表示***在职期间提成款项已一次性结算完毕，***对上述证据无异议，应认定***机械公司已完成其举证责任。现***认为***机械公司未足额支付其提成款，对提成款的计算标准重新提出异议，仅凭无相关负责人签字亦未加盖***机械公司公章的兑付表无法证实该主张，对此应对其未举证证实的事实承担举证不能的不利后果，因此，对***主张的***机械公司支付其业务提成款143846.8元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。***庭后变更诉讼请求，要求***机械公司返还风险保证金96112元的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中***申请变更诉讼请求已超法定期限，且该请求未经劳动仲裁程序，故对***要求***机械公司返还风险保证金的诉讼请求，一审法院不予审理。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交微信记录、短信记录和录音证据，均用于证明双方在2017年9月16日仅是对即时应付的提成结算，未回款的业务并未进行结算，***机械公司承诺的是回款之后兑现。证据一、***与***机械公司代理人石焱的微信记录，其中2018年8月21日向***发送了离职的规定，2018年9月19日回复***如没有问题可以签协议了。证据二、2019年1月24日石焱向***发送的短信，内容是范总、段总安排对账签订协议后可付款，未核对完不能付款。证据三、***与***机械公司财务禹爱专的微信记录，其中在2018年8月20日回复兑现时清欠办还得签字，2019年9月4日、2020年10月10日均回复个别业务提成兑付了一半，剩余放在了未全款业务中。证据四、2020年9月28日和2020年10月15日的录音两段，系***与石焱、禹爱专对账过程，内容多次提到对完账之后该给钱的给钱。证据五、2018年8月21日石焱发送给***的离职规定，文号为普字2018第4号，该文件为***离职之后发布，不应适用于***，但是通过文件的内容可以看出是对离职后的提成作出了若干个规定，该文件反映出离职人员离职之后应当兑现的提成在条件具备时应当予以兑现，并不存在离职时即已结清的情形。***机械公司质证称，上述五份证据均是产生在本案一审庭审之前，一审诉讼过程中***未向一审法院提交上述证据，应承担举证不能的责任，上述证据均不属于新证据，***机械公司不同意质证。***机械公司没有提交新证据。综上，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，***原系***机械公司员工，其于2017年2月离职，双方经过核算，于2017年9月16日，***机械公司向***出具《离岗离职人员提成兑付表》，该提成兑付表显示***应兑现的提成款为384005.32元，扣留风险保证金96112元后，应兑付的提成款为287893.32元。该287893.32元，***已经领取，本案起诉的数额143846.8元是***离职后，因其参与的业务逐步回款，新产生的提成款及扣留的风险保证金。对于新产生的提成款，因***已经离职，其未提交证据证明该部分新产生的回款与其付出的劳动有关，本院对此不予支持。

对于风险保证金，因***离职时经核算其应得的提成款为384005.32元，实际领取了287893.32元，***机械公司扣除了96112元的风险保证金。业务提成款属于工资的组成部分，在劳动关系解除时，用人单位应将劳动者的工资全额支付给劳动者，故***机械公司预留该部分风险保证金无法律及事实依据，***机械公司也未提交充分证据证明***曾经参与的业务给公司造成了风险，因此，该风险保证金96112元应由***机械公司支付给***。该部分数额包含在***起诉时主张的143846.8元范围之内，经过了劳动争议仲裁程序，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5935号民事判决；

二、***机械制造股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给***应得业务提成款96112元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由***负担2元，由***机械制造股份有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由***负担4元，由***机械制造股份有限公司负担6元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年五月二十六日

书记员　　马　鑫