广西南宁金辉交通科技有限公司与南宁双腾橡胶机械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区武鸣县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）武民二初字第48号

原告（反诉被告）：广西南宁金辉交通科技有限公司，住所地南宁市兴宁区友爱南路8号金之岛城市广场A座20层2003号房。

法定代表人：肖健，该公司总经理。

委托代理人：赵善红，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。

委托代理人：廖海蛟，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。

被告（反诉原告）：南宁双腾橡胶机械有限公司，住所地南宁东盟经济开发区武华大道247号。

法定代表人：李双聚，该公司总经理。

原告广西南宁金辉交通科技有限公司（以下简称金辉公司）与被告南宁双腾橡胶机械有限公司（以下简称双腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法由审判员谢雄松适用简易程序独任审判，于2015年3月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人廖海蛟，被告法定代表人李双聚到庭参加诉讼。诉讼过程中，被告提起反诉，本院经审查后，于2015年5月13日立案受理。因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序进行审理，并依法组成由审判员谢雄松担任审判长，人民陪审员谭庆仁、林忠善参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人廖海蛟到庭参加诉讼，反诉原告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院裁定被告反诉部分按撤诉处理并已另行制发民事裁定书。同时对本诉部分进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称：2014年6月23日，被告与原告签订一份《环氧地坪漆工程合同》，约定被告将其厂房的环氧地坪漆工程发包给原告施工。环氧地坪漆施工单价为27元／平方米（不含税），施工面积约为4000平方米，合同总价暂定为108000元。双方还约定，原告施工至整个工程量的30%，被告在五个工作日内向原告支付3000元作为工程进度款。施工完毕后5个工作日内支付6000元作为工程完工款，工程验收合格交付后5个工作日内向原告据实结算工程余款，总施工期为15天。合同签订后，原告按约定完成全部工程施工并交付被告使用。2014年7月11日，原、被告双方对上述施工工程进行验收结算，确认原告完成施工工程总量为3697.21平方米，折合工程款为104815元（含6%税金）。截至双方验收结算当日，被告已支付给原告工程款50000元，尚欠54815元未付。原、被告签订的合同是合法有效的，原告依约完成了工程施工并经双方验收后交付被告使用。被告拒不按合同约定向原告支付全部工程款，已构成违约，应承担违约责任。因此，被告除付清尚欠的工程款外，还应按合同总额的万分之三向原告支付违约金。综上，请求法院判令被告给付原告工程款54815元，并从2014年7月12日起至付清尚欠工程款之日止，按《环氧地坪漆工程合同》总额的日万分之三支付违约金（违约金暂计至2014年11月6日为3726元，以后另计），合计58541元。

被告辩称：原告是与被告签订施工合同，该工程应由原告或其委托的工作人员进行验收。但被告至今未收到原告提交的工程结算单，也未进行验收。原告向法庭提交的验收单未加盖被告的印章，验收单上“陆彬”、“韦秀X”等人也不是被告的工作人员，更不是被告委托的人员，其签字的验收对被告不发生法律效力，原告依据该验收单主张工程款不应得到支持。根据合同第三条第2款的约定，被告应在原告施工至整个工程量的30%时，在五个工作日内支付进度款3000元，施工完毕后5个工作日内支付工程款6000元，余款于工程验收合格交付后5个工作日内据实结清。原告在合同签订后即进场施工，但其施工拖拉，直至2014年8月初仍未完工。工程至今仍未竣工交付被告验收，合同约定的“施工完毕后”、“工程验收合格交付使用后”等付款条件未成就，故被告不应支付工程余款。

原告施工的环氧地坪漆工程存在严重质量问题，根据合同约定，原告自工程竣工验收合格之日起12个月为保修期，保修期间负责免费维护及维修。原告在合同签订当日即进场施工，但直至2014年8月6日，工程仍未竣工并交付被告验收使用，被告因生产任务紧迫，不得不自行投入使用，并于当日支付原告工程款50000元。但被告使用后即发现原告施工的环氧地坪漆工程存在严重质量问题，多处出现爆裂、脱块现象，严重影响被告的生产经营。被告多次联系原告要求进行维修，但原告置之不理。合同中对原告的维修义务与被告的付款义务履行先后次序没有约定，故应同时履行。原告在没有履行维修义务时，即要求被告先行付款，不符合法律规定，应予驳回。对原告请求被告承担违约责任，不予认可。是原告违约在先，而不是被告违约。且原告主张的按日万分之三计算逾期付款违约金过高，请法庭依法调整。

原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、电脑咨询单、组织机构代码数据登记表，证明被告主体资格等事实；2、环氧地坪漆工程合同，证明原被告双方之间存在合法有效的合同关系等事实；3、油漆地面工程量结算单，证明原告在本案工程中所实际施工完成的工程施工总量，原、被告双方已于2014年7月11日对工程进行验收结算等事实；

被告对原告提供证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该结算单上无被告印章，结算单上记载验收人并非其工作人员。因原告不能证明该单的真实性、合法性，同时原、被告对该单上记载的其中一验收人的姓名都无法辨认。故对该份证据，本院不予确认。

被告为证明其的主张，向本院提交如下证据：1、相片8张，证明原告施工的工程存在质量问题。

原告对被告提供的证据，认为该相片系被告单方制作，时间、地点不能确定，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。因被告未能证实该组相处的的真实性、关联性，且经本院组织双方现场勘查，未发现被告提供的相片所记载存在工程质量的地方。故对被告该证据，本院不予确认。

综合全案证据并结合原、被告庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：

2014年6月23日，被告与原告签订《环氧地坪漆工程合同》，约定被告将其位于南宁东盟经济开发区武华大道247号厂房的环氧地坪漆工程以“包工、包料、包质量、保安全”方式发包给原告施工。工程施工单价为27元／平方米（不含税），施工面积约为4000平方米，合同总价暂定为108000元，被告需提前三天通知原告进场施工。原告施工至整个工程量的30%，被告在五个工作日内向原告支付3000元工程进度款，施工完毕后5个工作日内支付6000元作为工程完工款，工程验收合格交付后5个工作日内同原告据实结算工程余款，总施工期为15天。双方在合同中还约定，自被告通知之日起，15日内完成工程内容，若由于被告方变更设计施工内容或遇到不可抗力原因，工期则相应顺延。若因原告方原因延期交付，每延期一天支付合同总额万分之三的违约金。双方还对其他施工条件进行了约定。合同签订后当日，原告即进场施工。该环氧地坪漆工程位于被告的硫化车间内，原告施工面积3694.93平方米。在该车间的2、3、4号门处，被告在原告施工的地坪漆基础上刷上一层灰色油漆，面积共计286.787平方米。2014年8月6日，被告未经竣工验收，自行投入使用该工程，同时给原告支付工程款50000元。

上述事实，有原告提供的环氧地坪漆工程合同，原、被告庭审中的陈述，本院的现场勘查笔录、询问笔录、现场测量记录等证据在案佐证。

本院认为：原、被告签订的环氧地坪漆工程合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该份合同合法有效，应受法律保护。原告完成施工后，双方并未进行竣工验收。但因被告已于2014年8月6日将案涉工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”以及第十四条第（三）款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应当视为该工程已竣工验收合格，被告需支付相应的工程款。被告辩称原告施工的质量存在严重的质量问题，本院不予采纳。原告实际施工面积为3694.93平方米，相应的工程款为99763.11元（27元／平方米×3694.93平方米）。扣除被告已支付的50000元，尚欠49763.11元未付。原告要求按照合同约定支付工程尾款的请求，本院予以支持。因双方合同约定施工单价为不含税价格，且涉案工程税款的征收与缴纳事宜，不属本案民事纠纷审理范围，故对原告在工程款中加入6%的税金，本院不予支持。至于原告要求支付逾期付款违约金的诉讼请求。双方在合同中仅约定原告逾期交付工程，按合同总额日万分之三支付违约金，对被告逾期付款的违约责任，则未约定。根据当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的原则，被告亦应参照原告承担违约责任的方式方法承担逾期付款责任。但按日万分之三计付违约金过高，且被告亦要求调整。故本院酌定按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计付。案涉工程在2014年8月6日被告已投入使用，根据合同约定，工程验收合格交付后5个工作日内向原告据实结算工程余款。据此，被告应当从2014年8月12日向原告支付逾期付款违约金。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告南宁双腾橡胶机械有限公司向原告广西南宁金辉交通科技有限公司支付工程款49763.11元；

二、被告南宁双腾橡胶机械有限公司自2014年8月12日起至本判决规定的履行期限最后一日止，以49763.11元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%向原告广西南宁金辉交通科技有限公司支付逾期付款违约金。

案件受理费1264元，由原告广西南宁金辉交通科技有限公司负担170元，被告南宁双腾橡胶机械有限公司负担1094元。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或同级的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区南宁市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁竹溪支行。户名：待结算财政款项中院诉讼费专户。帐号：20×××17）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　谢雄松

人民陪审员　　谭庆仁

人民陪审员　　林忠善

二〇一五年六月三十日

书　记　员　　黄腾飞

附：本判决依据的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。