河南智泰实业有限公司、平顶山市京博实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终1286号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南智泰实业有限公司，住所地河南省平顶山市。

法定代表人：张俊杰，执行董事。

委托诉讼代理人：李旭强，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山市京博实业有限公司，住所地河南省平顶山市。

法定代表人：弓新占，经理。

委托诉讼代理人：王宪文，男，该公司工作人员。

上诉人河南智泰实业有限公司（以下简称智泰公司）因与被上诉人平顶山市京博实业有限公司（以下简称京博公司）建设工程合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智泰公司上诉请求：1．依法变更一审判决第一项，判令京博公司向智泰公司增加支付工程款21.8万元及逾期付款违约金（违约金按工程总额的日千分之一顺延计算，自2015年10月1日起至付清欠款之日止）；2．依法撤销一审判决第二项、第三项；3．一审、二审诉讼费、鉴定费由京博公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、不论是按双方签订的《冷库承建合同》约定，还是按法律规定，抑或是按事实状况，涉案工程的质量均不存在任何问题，一审法院依据宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定涉案工程质量问题是错误的。首先，双方合同约定“如甲方（指京博公司，下同）未验收擅自使用，则视为免检合格”。本案中，智泰公司按合同约定施工完毕后，多次催促京博公司尽快组织验收，但京博公司一再推诿，后在没有通知智泰公司的情况下擅自使用。按照合同约定，应当认定涉案工程质量合格，不存在任何质量问题。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”该条规定的本意就是让发包人承担不进行工程验收的法律后果，本案的情况完全符合该条规定，故一审法院认定涉案工程的质量不合格是错误的。再次，涉案工程自竣工至宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定时已经四年之久，鉴定机构所能鉴定的只是工程鉴定时的状况，已经远远不是工程完工时的状况，不能以鉴定时的质量状况来推定完工时的质量状况。同时，涉案司法鉴定意见书也存在诸多问题，主要有：1．适用的国家标准及规范不妥当。鉴定机构所引用的“GB/T23932-2009建筑用金属面绝热夹芯板”标准不适用于冷库保温板，是错误的，涉案冷库保温板是硬质聚氨酯泡沫塑料，要符合的是GB/T21558-2008的有关条款规定。此标准中，芯密度要求I类≥25kg/m3、II类≥30kg/m3。按该标准，即便鉴定方有资格鉴定，其所出数据也是准确的话，在涉案冷库已投入使用近4年后，其芯密度测出值为30.4kg/m3，仍符合国家标准要求，也印证了涉案冷库所用的产品是合格的。2．样品取样不符合国家标准相关条款规定。GB/T6343-2009/ISO845:2006中“5.1尺寸”规定：“试样的形状应便于体积计算。切割时，应不改变其原始泡孔结构。试样总体积至少为100cm3，在仪器允许及保持原始形状不变的条件下，尺寸尽可能大。对于硬质材料，用从大样品上切下的试样进行表观总密度的测定时，试样和大样品的表皮面积与体积之比应相同。”鉴定机构应整块取样，并且最少取五块样块后取其平均值，同时取样也不应该在一块板上且在一处取样。而出具涉案鉴定意见书的鉴定机构完全没有按要求做，所有这些因素都会影响到芯密度检测的客观性、公正性和准确性。3．混淆表观总密度与芯密度概念。GB/T6343-2009/IS0845:2006“3术语和定义”中“3.1”明确规定表观总密度是指单位体积泡沫材料的质量，包括模制时形成的全部表皮；“3.2”明确规定表观芯密度是指去除模制时形成的全部表皮后，单位体积泡沫材料的质量。即便是GB/T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》中所规定的“并且密度不得小于38kg/m3”的要求，指的也是表观总密度而非芯密度。4．鉴定人、鉴定机构资格与所鉴定项目不符。出具该鉴定意见书的鉴定机构没有符合聚氨酯材料鉴定资格的鉴定人员，其所出具的鉴定意见书应不予采信。出具该鉴定意见书的机构及其签字人员所做非所托，与一审法院委托其“对涉案冷库系统是否存在质量问题，是否符合相关标准规范的要求进行鉴定”的要求不符。该鉴定意见书通篇纠缠于该鉴定机构及人员没有资格鉴定且不懂技术的聚氨酯保温材料上，而对涉案冷库系统丝毫没有提及，其所出具的鉴定意见书应不予采信。5．该鉴定意见书对其所提问题的成因未做分析，没有明确责任，更没有明确是智泰公司的责任，一审法院认为是智泰公司所建工程不合格没有法律和事实依据。6．涉案冷库已超出保修期三年多，也超出了合同法第一百五十七条、第一百五十八条关于检验期的规定，涉案鉴定意见书不能作为定案依据。二、涉案工程质量不存在任何问题，涉案冷库自2014年8月底使用以来一直制冷工作正常，且目前仍在正常使用，降温时间正常，京博公司应该向智泰公司支付工程保修保证金及利息；一审法院认定京博公司不支付智泰公司工程保修保证金10万元及利息与违约金，缺乏事实和法律依据。首先，工程保修保证金不是质量责任违约金，它是对智泰公司是否能够及时履行保修责任的约束手段。在合同规定时限内智泰公司完全履行了有关保修责任和义务，但一审法院主观臆断，以涉案冷库经鉴定存在质量问题，即判令作为工程保修保证金的工程款不予支付，缺乏相应的法律和事实依据。即使按鉴定机构鉴定结论，涉案冷库经鉴定存在墙板芯密度偏小问题，也符合国家现行标准规定，也不是冷库质量不合格。且即便该冷库经鉴定存在问题，这些问题也是在京博公司使用四年后出现的，其形成原因没做分析，是当初施工形成，还是后期使用不当形成，抑或是自然情况导致，均无定论。按合同约定及有关法律规定，超过保修期的质量责任、逾期提出的质量责任都不应由智泰公司承担。其次，一审法院认定“大致于2015年8月，京博公司将冷库投入使用”是错误的，没有任何依据。从京博公司反诉时提供的电费清单，足以说明京博公司将冷库投入使用是在2014年的8月份。再次，双方合同第五条第五款、第六款约定：“（五）剩余工程款壹拾万元整作为工程保修保证金，在签验交工满一年后十个工作日内付给乙方（指智泰公司，下同）伍万元整，在签验交工满两年（即保修期结束）后十日内付清最后工程款伍万元整。（六）若甲方不能按以上约定付款，需向乙方付承建工程总额千分之一/天的违约金。”第九条第二款约定：“……如甲方未验收擅自使用，则视为免检合格。”故此，从双方合同约定和工程保修保证金的性质看，京博公司不仅应在约定时间付清保修金，而且应结合京博公司擅自使用时间支付相应利息。本案中，自工程完工至智泰公司起诉时，京博公司没有任何证据证明存在其向智泰公司提出对工程保修而智泰公司没有履行保修责任的情形，故京博公司应该向智泰公司支付工程保修保证金，并承担逾期利息。三、智泰公司除了为京博公司承建涉案工程外，还为京博公司额外承建了后续增项部分工程，价款11.8万元，一审法院认定京博公司不应支付智泰公司2015年7月产生的聚氨酯喷涂款11.8万元是错误的。双方合同第九条第四款约定：“如甲方要求增加合同约定以外的工作，乙方应尽量满足甲方要求安排施工，但甲方必须向乙方支付相应费用。”涉案冷库承建前双方沟通确定冷库方案时，该后续增项款不包含在方案中的报价书内；2015年7月应京博公司要求增加此项工程及该款项，双方虽无书面签证，但从聚氨酯材料使用量上判断，足以认定该款不包含在原350万元工程总价款内。四、一审法院认定京博公司不应支付智泰公司逾期付款违约金，与合同约定不符，缺乏事实和法律依据。按双方合同第五条约定，京博公司应分批支付合同价款，逾期应承担违约责任。从合同履行情况看，即使合同外聚氨酯喷涂款11.8万元未明确约定付款期限，京博公司尚拖欠47万元工程款未按约定时间支付，也应支付逾期付款违约金，一审法院不予支持没有事实和法律依据。五、一审法院判令智泰公司支付京博公司赔偿金是完全错误的。首先，按合同约定，涉案冷库质量是合格的。双方合同第九条第二款约定：“……如甲方未验收擅自使用，则视为免检合格。”其次，即使工程存在质量瑕疵，那么按合同约定，智泰公司也不承担京博公司的损失。双方合同第八条第四款约定：“乙方建议甲方配备应急所需相关设施，甲方应定期对冷库进行保养维护。若保修期内本冷库出现故障，乙方必须在接报修通知后12小时内赶到现场进行处理，但不负责因故障引起的库内冷藏品等有关损失。”再次，京博公司所谓的冷藏品损失证据不足。京博公司所谓的冷藏品损失因缺少影像图片、打款凭证、收款人收据等证据，无法确定其真实性，冷藏品损失与冷库质量是否有必然的关联性也无法证实。在冷库投入使用至智泰公司依法向一审法院提起诉讼为止的时间内，京博公司从未向智泰公司提及过冷库运行中有冷藏品损失发生，诉讼发生后突然提出这样的问题，有悖正常处理问题的逻辑。退一万步讲，即使曾发生过冷藏品损失，冷库质量与损失也具有一定关联，根据有关合同条款的约定，智泰公司也不应承担赔偿损失的责任。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。京博公司先是擅自使用冷库，后又以冷库有问题要求司法鉴定和赔偿损失，不应该得到法律支持。六、一审法院程序违法。根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程完全符合质量标准及合同约定，不存在质量问题，而一审法院却不顾智泰公司的反对，执意对工程进行质量鉴定，属于程序违法。

京博公司辩称，一、关于工程质量问题。智泰公司上诉称无论从双方合同约定、法律规定还是事实状况三方面讲，涉案工程质量不存在任何问题。京博公司反对该说法，且有充分的事实、证据与理由。一是根据双方合同约定，智泰公司为京博公司建造冷库以储存新鲜水果等，京博公司根据工程进度及合同约定已经支付了相关工程款项，但是由智泰公司建造的冷库因工程质量、施工材料、工程工艺等问题导致冷库在调试阶段就出现问题，迟迟不能投入使用。京博公司已经为建造冷库支付了巨额费用，但是其合同目的不能实现且已经造成了实际的损失，智泰实业已经构成了事实上的违约。二是根据我国法律法规的相关规定，尤其是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，在该工程合同纠纷中，智泰公司为京博公司所建冷库在未竣工之时，京博公司已经发现其有严重质量问题，经与智泰公司十数次沟通，智泰公司均未能正视工程质量问题，且一直拖延不能到现场维修。京博公司为了维护其合法利益，也为了避免该公司利益受到更大的损害，其不得已才将有工程质量缺陷的冷库投入使用，但是京博公司是善意的，是经过与智泰公司多次沟通后才使用的，不存在擅自使用的问题；且根据当时的工程进度和京博公司经营时间安排，当时商户水果已经进场，如不及时存贮于冷库，那京博公司的损失就会更大，京博公司的行为也是我国民法及最高人民法院相关司法解释立法本意所支持的。至于智泰公司在上诉状中所引用的上述最高人民法院司法解释第十三条规定，其只引用了该条解释前半部分，对于“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”则选择性忽视，请法庭予以关注。三是关于涉案冷库工程质量问题，一审法院审理时经过举证、质证、委托鉴定等程序，已经证明工程质量存在问题。至于智泰公司上诉称“鉴定机构所能鉴定的只是工程鉴定时的状况，已经远远不是工程完工时的状况”，京博公司也持同样的观点，因为任何工程设施都是有使用寿命的，这也是发包人建设冷库的初衷所在。可以看到，宁夏欣项产品质量司法鉴定所的鉴定时间是2018年10月份，距离该冷库工程结束仅仅过去了不到四年时间，一个冷库工程只过去了不到四年时间，就出现了那么多问题，这恰恰说明该冷库工程质量是存在较大问题的。京博公司经过咨询和查询得知，一般冷库的使用寿命为十五至二十年，该公司支付了300多万元建造冷库，难道只为了其区区四年使用寿命？根据宁夏欣项产品质量司法鉴定所的司法鉴定意见书，涉案冷库存在以下三个方面的问题：一是基础施工工艺问题，即涉案冷库系统存在部分冷间库门密封不严、冷间墙体与地面及墙体与楼板间存在缝隙；二是施工水平或者常识问题，即机房内穿墙立管及冷间穿地面立管未设置套管，这是冷库施工中最基本的问题，因为穿墙立管或者穿地面立管外边增加套管是保证制冷效果、保护立管安全的基本措施，如此基础性的问题智泰公司都能出现，京博公司表示非常不可理解；三是冷库建设使用材质问题，即部分冷间风管开裂、冷库墙板的芯材密度偏小等。一个冷库工程在基础工艺、施工技术、使用材质等方面都存在诸多问题，智泰公司还称涉案工程质量不存在问题，是十分荒诞、站不住脚的。二、关于涉案司法鉴定问题。智泰公司称该司法鉴定存在诸多问题，京博公司认为，一审期间，由京博公司申请，一审法院委托，智泰公司也参与共同选定了有鉴定资质的鉴定机构，且该鉴定机构在一审时也出庭作证、做出了相关说明，无论从程序还是实体来讲，该鉴定结果都应该作为本案认定事实和解决纠纷的重要依据，法庭应该采信该鉴定意见。三、关于工程保修保证金10万元及利息与违约金问题。涉案冷库存在重大质量问题，且智泰公司怠于履行保修、维修义务，因此，京博公司有理由拒绝支付10万元保证金，且不会支付任何利息及违约金。一审法院有关认定正确，判决合理。四、关于11.8万元聚氨酯喷涂款问题。一审法院在判决书上已经明确表示，该聚氨酯喷涂材料是智泰公司对涉案冷库的工程质量问题采取的补救措施而产生的款项，京博公司无义务支付该款项；且根据现有证据，智泰公司提供的《聚氨酯保温喷涂合同》没有京博公司的签名、签署，京博公司也不会认可该合同，其属于单方行为，不具有约束双方的效力。因此，京博公司不会支付不属于合同范畴的任何工程款项。

智泰公司向一审法院起诉请求：依法判令京博公司向智泰公司支付工程款588000元、违约金1050000（违约金按工程款总额的日千分之一顺延计算至付清欠款之日止）；诉讼费用由京博公司承担。

京博公司向一审法院反诉请求：依法判令智泰公司赔偿京博公司损失款1600000元；诉讼费用由智泰公司承担。

一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。1．2014年3月18日，京博公司作为甲方与智泰公司作为乙方签订《冷库承建合同》，合同约定：乙方以包工包料的方式为甲方承建一座公称库容为19136立方米的高温保鲜冷库。本冷库主机组、蒸发器、库体保温等项的选用均依乙方出具并由甲方认可的《冷库工程方案书》有关约定执行。自乙方收到甲方定金次日起20日内完成本工程初期施工基本备货，货物陆续进场并开始施工，总有效施工期为81天。合同第五条“工程款支付和结算”约定：（一）工程总价：本冷库工程总价在《方案设计及报价书》价格基础上优惠后材料及工时安装费等共计350万元整。（二）合同签订之日起3日内，甲方向乙方预付110万元整，作为工程库体保温材料预定货款。（三）冷库保温部分施工20日后五个工作日内，甲方再向乙方付100万元整，作为制冷设备预定货款。（四）冷库安装完毕调机试车运行正常签验后十个工作日内，甲方向乙方第三次付工程款额130万元整。（五）剩余工程款10万元整，作为工程保修保证金，在签验交工满一年后十个工作日内付给乙方5万元整，在签验交工满两年（即保修期结束）后十日内付清最后工程款5万元整。（六）若甲方不能按以上约定付款，需向乙方付承建工程总额千分之一/天的违约金。第八条“保修事宜”约定：（一）有关售后服务按照《方案设计及报价书·关于售后服务的承诺》执行（即制冷主机组和制冷系统保用两年）。（二）该冷库出保修期后，乙方仍可为甲方维修，但费用由甲方负担。……（四）乙方建议甲方配备应急所需相关设施，甲方应定期对冷库进行保养维护。若保修期内本冷库出现故障，乙方必须在接报修通知后12个小时内赶到现场进行处理，但不负责因故障引起的库内冷藏品等有关损失。第九条“其他”约定：（一）双方应遵守合同约定，若有违约，赔偿对方相应损失。（二）工程具备竣工验收条件后，如因甲方无故拖延，不能尽快完成验收工作，甲方应承担违约责任，同时给乙方相应赔偿。乙方在本工程冷库安装调试结束时应提前三天书面通知甲方，做好交验工作，如甲方未验收擅自使用，则视为免检合格。……2．涉案冷库系统工程大致于2014年8月至10月之间竣工，双方对该工程未作验收。大致于2015年8月，京博公司将冷库投入使用。工程竣工后，智泰公司向京博公司催要剩余工程款，京博公司以冷库质量不合格为由拒付工程款，故智泰公司诉至法院。3．经双方对账，双方共同确定的已付工程款为303万元。4．在案件审理过程中，经京博公司申请，一审法院委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对涉案冷库系统是否存在质量问题，是否符合相关标准规范的要求进行鉴定。2018年10月16日，宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出宁欣项【2018】司鉴字第1007号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案冷库系统存在部分冷间库门密封不严、冷间墙体与地面及墙体与楼板间存在裂缝、机房内穿墙立管及冷间穿地面立管未设置套管、部分冷间风管开裂、冷库墙板的芯材密度偏小的问题，不符合相关标准及《方案设计及报价书》的要求。

二、双方有争议的证据和事实。1．京博公司提供《司法鉴定意见书》一份，证明冷库质量不合格。智泰公司认为《司法鉴定意见书》存在很多问题，法院不应采信。一审法院认为，本案所涉鉴定经京博公司申请，该院委托，当事人共同选定鉴定机构，且该鉴定机构具备法律认可的相关资质，委托鉴定程序正当合法，且鉴定人员出庭对《司法鉴定意见书》作出合理说明，故该院对该《司法鉴定意见书》予以采信。2．智泰公司提供智泰公司与张利成签订的《聚氨酯涂料喷涂合同》一份、收据三份、2015年10月工程考勤表一份、《聚氨酯保温喷涂合同》（空白合同，京博公司未签署）一份，证明2015年7月智泰公司为涉案冷库一层做聚氨酯喷涂工程花费118000元，该工程智泰公司分包给张利成施工，智泰公司向张利成支付95000元，智泰公司要求与京博公司签订《聚氨酯保温喷涂合同》，京博公司不予签订。京博公司认为智泰公司所建冷库不合格，该部分聚氨酯喷涂工程是智泰公司所做的补救措施，该部分工程款京博公司不应支付。一审法院认为，因为涉案冷库系统经鉴定为质量不合格，该部分聚氨酯喷涂工程可以确定为确保冷库正常运行所做的修补工程，故该部分费用京博公司不应承担支付责任。3．京博公司提供支付凭证十份，证明京博公司已向智泰公司支付工程款3065000元。智泰公司认为，2015年12月18日支付的15000元是单独的维修管道沉陷的维修款，不应包含在350万元工程款内；2015年7月12日支付的2万元是京博公司支付给范书占的，不是支付给智泰公司的，不应计入已付工程款内。一审法院认为，2014年10月左右，冷库竣工，2015年12月18日支付的15000元发生在冷库竣工后1年，且是对管道沉陷的维修的费用，故不应包含在《冷库承建合同》约定的工程款内。京博公司并未提供证据证明2015年7月12日支付给范书占的2万元与智泰公司的关系，故该2万元不应包含在已支付的工程款内。4．京博公司提供2017年8月30日收据一份、2017年12月2日的《冷库冷风机改造合同》一份、2017年2月18日的清单一份，证明因冷库不合格，京博公司花费维修费7105元。智泰公司认为，该费用发生在2017年12月以后，已经超出智泰公司合同约定的质保期、保修期，即使真实，该费用也应由京博公司自行承担。一审法院认为，《冷库冷风机改造合同》与收据、清单的时间存在矛盾，且距冷库竣工时间较长，京博公司不能证明该费用是因冷库不合格造成损害的维修还是冷库建成后使用过程中的维护，故对该部分费用不予认可。5．京博公司提供2017年2月18日清单一份、2017年8月30日收据一份，证明京博公司支付氟利昂费用6625元。智泰公司认为，该费用即使真实，也是冷库使用过程中产生的合理费用，并不属于损失范围，且该费用产生的时间也超出了质保期、保修期，应由京博公司自行承担。一审法院认为，2017年2月18日清单上无第三方印章，亦无收货人、销货人签字，该院对其真实性不予认可。2017年8月30日的收据距冷库竣工时间较长，不能认定该费用是因冷库不合格造成的。6．京博公司提供“丰莱果品交易中心冷库入库验收单”、“丰莱果品交易中心冷库结算单”、收据各十三份，证明因冷库不合格造成果品损坏赔偿款80万元。智泰公司认为，从形式要件讲，该票据不具有真实性，即使存在水果损害也不足以证明是因冷库质量问题所产生的；只有收据，没有转账单予以佐证该费用确实发生。经一审法院核算，该部分果品损失赔偿款为729054元。该院认为，“丰莱果品交易中心冷库入库验收单”显示该批果品入冷库时间为2015年9月份，与冷库投入使用时间相一致，可以认定是由于冷库质量不合格造成的损失，该部分果品损坏赔偿款应由智泰公司承担。7．京博公司提供电费票据四十七张，证明因冷库不合格造成电费损失127938元。智泰公司认为，该费用即使真实，也是冷库使用过程中产生的合理费用，并不属于损失范围。一审法院认为，该证据不能证明因冷库质量不合格所造成的的电量多耗的事实及电量多耗的数额，故对该部分费用不予认可。8．京博公司提供《虫害防治服务合同》两份、收据两份、指令明细信息一份，证明2015年、2017年花费灭鼠费年3000元。智泰公司认为，并没有直接证据证明该费用是用于冷库灭鼠，京博公司经营水果蔬菜副食，是一个开放性市场，有老鼠是正常的，其灭鼠也是正常的，与冷库没有关联性。一审法院认为，该组证据不能证明该费用是用于冷库灭鼠所花费，故对该费用不予认可。9．京博公司提供收条一份，内容为：“今收到李钦龙油款25500元，贰万伍仟伍佰元整。岳志广2017年2月28日。”证明花费制冷油费25500元。智泰公司认为，该费用即使真实，也是冷库使用过程中产生的合理费用，并不属于损失范围。一审法院认为，该费用产生时间距离冷库竣工时间较长，无法认定该费用为冷库不合格造成的损失抑或冷库运营的合理损耗，故对该费用不予认可。10．京博公司提供2018年2月14日收据一份、指令明细信息一份、票据粘贴单一份，证明京博公司因冷库不合格花费维修配合人工费30500元。智泰公司认为，该收据与冷库是否有质量问题没有关联性，且该收据产生于2018年2月14日，即使真实，已经超出智泰公司合同约定的质保期、保修期，该费用应由京博公司自行承担。一审法院认为，该费用产生的时间距离冷库竣工时间较远，不能证明该费用是因冷库不合格造成的损失。11．京博公司提供鉴定费票据一份，证明京博公司预付鉴定费75000元。智泰公司认为，因为鉴定报告不真实，不能作为定案依据；鉴定所得结论与合同约定承担责任的时间不符，应该由京博公司自行承担。一审法院认为，因鉴定结果为冷库不合格，故鉴定费由智泰公司承担。

一审法院认为，一、根据法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。经鉴定，涉案冷库系统质量不符合相关标准及《方案设计及报价书》的要求，故《冷库承建合同》第五条第五款规定的工程保修保证金10万元，京博公司不应支付。经双方对账，双方共同确定的已付工程款为3030000元。双方有争议的为两笔款项，2015年12月18日支付的15000元和2015年7月12日支付的2万元。关于2015年12月18日支付的15000元是在冷库建成后智泰公司对沉陷管道的维修款，不应计入冷库的已付工程款。关于2015年7月12日支付的2万元，京博公司未提供证据证明该款支付至智泰公司，故该2万元不应计入冷库的已付工程款。综上，未付工程款为47万元，扣除工程保修保证金10万元，京博公司应向智泰公司支付工程款37万元。由于智泰公司承建的涉案冷库质量不合格，智泰公司要求京博公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于智泰公司要求京博公司支付对冷库一层做聚氨酯喷涂工程花费的118000元。智泰公司提供的《聚氨酯保温喷涂合同》京博公司未签署，京博公司认为因涉案冷库质量不合格，该聚氨酯喷涂工程是智泰公司实施的补救措施，京博公司不应支付该部分工程款；一审法院认为京博公司的辩称合理，予以采纳。三、关于京博公司反诉的损失金额。一审法院认为，果品损坏发生在冷库投入使用初期，且发生在质保期内，因果品损坏京博公司赔偿用户729054元，智泰公司应当赔偿。但京博公司作为冷库运营方，其对用户的冷藏品有谨慎保管、减少损失扩大的义务，故京博公司对果品损坏应承担30％的责任，智泰公司应承担70％的责任即510337.8元。京博公司反诉的其他损失，因损失发生时间距离冷库工程竣工时间较远，且其提供的证据不足以证明该损失与冷库系统质量不合格之间存在因果联系，故对京博公司要求智泰公司支付其他损失金额的诉讼请求不予支持。四、关于鉴定费75000元。因鉴定结果为冷库系统质量不合格，故鉴定费应由智泰公司承担。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条规定，判决：一、平顶山市京博实业有限公司自该判决生效之日起十日内向河南智泰实业有限公司支付剩余工程款370000元；二、河南智泰实业有限公司自该判决生效之日起十日内向平顶山市京博实业有限公司支付赔偿款510337.8元；三、驳回河南智泰实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回平顶山市京博实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19542元，由平顶山市京博实业有限公司承担6850元，河南智泰实业有限公司承担12692元；反诉费19200元，由平顶山市京博实业有限公司承担10296元，河南智泰实业有限公司承担8904元；鉴定费75000元，由河南智泰实业有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于涉案冷库竣工和京博公司投入使用的时间问题。双方当事人均认可该冷库竣工时间大约是2014年8月，双方未进行竣工验收。智泰公司称京博公司在2014年7月冷库还没有调试完毕就开始使用涉案冷库，京博公司称其于2015年8月开始使用涉案冷库，双方对自己的主张均未提供相应证据予以证明；从京博公司一审提交的证明涉案冷库电费损失情况的票据看，其提交的是从2015年1月开始交纳电费的票据，可以认定京博公司至迟在2015年1月已开始使用涉案冷库，故认定京博公司于2015年1月开始使用涉案冷库。2．关于智泰公司的施工范围问题。京博公司与智泰公司签订的《冷库承建合同》“一、承建主要内容及承包方式”约定：“乙方自合同生效之日起以包工包料的方式为甲方承建一座公称库容为19136立方米的高温保鲜冷库。本冷库主机组、蒸发器、库体保温等项的选用均依乙方出具并由甲方认可的《冷库工程方案书》有关约定执行。库门位置依据甲方土建及钢结构情况合理留取，……”双方均认可智泰公司是在京博公司已建好冷库的基建主体框架即土建和钢结构工程的基础上承建的涉案冷库，在钢结构内部进行施工，主要负责制冷系统即冷库库板和制冷机。3．关于涉案《司法鉴定意见书》能否作为认定智泰公司承建的涉案冷库质量不合格的证据使用问题。涉案《冷库承建合同》“八、保修事宜”中约定：“（一）有关售后服务按照《方案设计及报价书·关于售后服务的承诺》执行（即制冷主机组和制冷系统保用两年）。”（《方案设计及报价书·关于售后服务的承诺》“四、保修期”约定：“制冷主机组和制冷系统保用两年，在此期间，发生的除人为或不可抗力及土建等其他原因导致的所有故障均免费保修。”）该《冷库承建合同》“九、其他”中约定：“（二）工程具备竣工验收条件后，如因甲方无故拖延，不能尽快完成验收工作，甲方应承担违约责任，同时给乙方相应赔偿。乙方在本工程冷库安装调试结束时应提前三天书面通知甲方，做好交验工作，如甲方未验收擅自使用，则视为免检合格。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。如前所述，京博公司未经竣工验收，即于2015年1月开始使用涉案工程，按照上述合同约定和司法解释规定应视为验收合格，京博公司以涉案冷库存在质量问题为由主张权利应不予支持（上述司法解释规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但涉案冷库的地基基础工程和主体结构并非智泰公司施工）。同时，从2015年1月京博公司使用涉案冷库开始起算两年的保修期，至2017年1月保修期满，2018年7月17日鉴定机构现场勘验涉案冷库时已超过保修期一年零六个月左右，且涉案《司法鉴定意见书》并未对存在问题的原因进行鉴定，故该《司法鉴定意见书》不能作为认定智泰公司承建的涉案冷库质量不合格的证据使用，不能据此认定智泰公司承建的涉案冷库质量不合格。但智泰公司对鉴定时涉案冷库存在除“冷库墙板的芯材密度偏小”之外该鉴定意见认定的其他问题无异议（但认为造成问题的主要原因是京博公司在建设地基、钢结构、墙体时处理不当，后期使用、维护、保养不当也是原因之一），该鉴定意见本院在解决本案有关纠纷时可酌情予以参考。4．一审《鉴定申请质证笔录》载明：“审：你（指智泰公司有关人员）对对方申请鉴定有无异议？原告：他可以鉴定，但是该工程已经过了保修期了。”除此外，本院对一审判决认定的其他基本事实予以确认。

本院认为，京博公司与智泰公司签订的《冷库承建合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。当事人二审的争议焦点是：1．涉案工程是否存在质量问题，宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出的宁欣项【2018】司鉴字第1007号《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实的证据；2．京博公司应否向智泰公司支付合同约定的下余工程款（工程保修保证金）10万元及逾期付款违约金；3．智泰公司施工的聚氨酯喷涂工程是否属于增项工程，其向京博公司主张该工程的工程款118000元能否成立；4．智泰公司应否向京博公司支付赔偿款510337.8元；5、一审是否违反法定程序。对此，本院分别评析如下：

一、关于涉案工程是否存在质量问题，涉案《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实的证据的问题。如前所述，该《司法鉴定意见书》不能作为认定智泰公司承建的涉案冷库质量不合格的证据使用，不能据此认定智泰公司承建的涉案冷库质量不合格，但该鉴定意见书在解决本案有关纠纷时可以参考使用。具体理由前面已经论述，不再赘述。一审判决采信该鉴定意见并据此认定涉案冷库质量不合格不当，本院予以纠正。

二、关于京博公司应否向智泰公司支付合同约定的下余工程款（工程保修保证金）10万元及逾期付款违约金的问题。涉案《冷库承建合同》“五、工程款支付和结算”约定：“……（四）冷库安装完毕调机试车运行正常签验后十个工作日内，甲方向乙方第三次付工程款额130万元整。（五）剩余工程款10万元整，作为工程保修保证金，在签验交工满一年后十个工作日内付给乙方5万元整，在签验交工满两年（即保修期结束）后十日内付清最后工程款5万元整。（六）若甲方不能按以上约定付款，需向乙方付承建工程总额千分之一/天的违约金。”该《冷库承建合同》约定的工程保修保证金也即工程质量保证金，属于工程款的组成部分，系从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”《建设工程质量保证金管理办法》第九条第一款规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”该《冷库承建合同》约定的保修期为两年。从2015年1月京博公司使用涉案冷库开始起算，至2017年1月保修期届满。双方当事人均认可京博公司使用涉案冷库后存在京博公司报修、智泰公司维修的情形，京博公司未提供证据证明存在其在上述保修期内报修而智泰公司不维修，其自行维修产生维修费用应从双方合同约定的10万元工程保修保证金中予以扣除的情形，故其应当按照合同约定向智泰公司返还该10万元工程保修保证金。同时，如前所述，2015年1月京博公司开始使用涉案冷库视为验收合格，则京博公司应当按照合同约定时间向智泰公司支付下余工程进度款37万元和返还工程保修保证金10万元，其未按合同约定支付工程进度款和返还工程保修保证金构成违约，应当承担支付逾期付款违约金的违约责任。按照该《冷库承建合同》上述约定，京博公司应当于2015年2月1日起向智泰公司计付未按约定支付37万元工程款的逾期付款违约金，智泰公司上诉请求从2015年10月1日起算，本院予以支持；并应分别自2016年2月1日、2017年2月1日起计付未按约定返还工程保修保证金各5万元的逾期付款违约金。关于计付逾期付款违约金的标准，该《冷库承建合同》约定的日千分之一过高，根据本案具体情况，酌按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决以涉案冷库存在质量不合格问题为由，不予支持智泰公司要求京博公司返还工程保修保证金10万元及支付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏相应依据，本院予以纠正。

三、关于智泰公司施工的聚氨酯喷涂工程是否属于增项工程，其向京博公司主张该工程的工程款118000元能否成立的问题。智泰公司施工该聚氨酯喷涂工程的时间是2015年7-8月，在涉案冷库的保修期内，目的是为了解决冷库保温问题。智泰公司主张该聚氨酯喷涂工程属于增项工程未提供相应证据予以证明，京博公司不予认可；京博公司抗辩称该工程是智泰公司为解决冷库存在的问题采取的补救措施，费用应当由智泰公司承担。因该工程发生在涉案冷库保修期内，智泰公司施工该工程又是为了解决冷库保温问题，京博公司该辩称有其合理性，本院予以采信；一审判决不予认定该工程属于增项工程、不予支持智泰公司要求京博公司支付该工程的工程款118000元的诉讼请求并无不当，本院予以确认。

四、关于智泰公司应否向京博公司支付赔偿款510337.8元的问题。一审判决判令智泰公司向京博公司支付赔偿款510337.8元，是基于认定2015年9月涉案冷库储存的一批果品因冷库质量不合格造成果品损坏，给京博公司造成损失729054元，智泰公司承担70％的责任为510337.8元。对此本院认为，如前所述，京博公司未经竣工验收即于2015年1月开始使用涉案工程，根据涉案《冷库承建合同》第九条第二项约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应视为验收合格，智泰公司不应承担有关质量责任。同时，从2015年7-8月智泰公司施工聚氨酯喷涂工程解决有关保温问题、京博公司使用涉案冷库后双方存在报修维修情形等有关事实看（结合涉案《司法鉴定意见书》有关鉴定意见），可以认定涉案冷库在使用过程中因为各种原因出现过一些问题（这与认定涉案工程质量不合格是两个概念），这也是国家规定缺陷责任期、保修期的原因所在。该《冷库承建合同》第八条第四项约定：“乙方建议甲方配备应急所需相关设施，甲方应定期对冷库进行保养维护。若保修期内本冷库出现故障，乙方必须在接报修通知后12个小时内赶到现场进行处理，但不负责因故障引起的库内冷藏品等有关损失。”从本案有关事实看，一方面，一审法院认定2015年9月涉案冷库储存的一批果品损坏给京博公司造成损失729054元，有京博公司提交的“丰莱果品交易中心冷库入库验收单”、“丰莱果品交易中心冷库结算单”、收据等证据予以证明，智泰公司虽有异议，但未举出足以反驳的相反证据，一审法院予以认定并无明显不当。但另一方面，造成果品损坏的原因未经依法鉴定，智泰公司该损失是当事人自行协商确定，未经第三方处理，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定和涉案《冷库承建合同》第八条第四项约定，智泰公司不应对此承担责任。在此情况下，一审判决以该损失系涉案冷库质量不合格造成，认定智泰公司承担70％的责任，判令智泰公司向京博公司支付赔偿款510337.8元，明显不当，本院予以纠正。综合案件有关情况，从不能排除果品损坏与冷库使用过程中出现的问题有关的角度考虑，从尽可能公平处理纠纷、平衡双方当事人利益的原则出发，以智泰公司对京博公司的损失给予一定的补偿为宜。本院酌定智泰公司对该损失承担20％的责任，向京博公司支付赔偿款145810.8元。

五、关于一审是否违反法定程序的问题。智泰公司上诉主张一审违反法定程序，主要理由是认为涉案工程不存在质量问题，而一审法院却不顾智泰公司的反对，执意进行质量鉴定。但从一审《鉴定申请质证笔录》记载情况看，在一审法院征求智泰公司对京博公司申请鉴定的意见时，智泰公司有关人员述称“他可以鉴定，但是该工程已经过了保修期了”，并未明确反对进行质量鉴定；一审法院根据京博公司的申请委托有关鉴定机构进行鉴定，程序上并无明显不当，智泰公司该上诉理由不能成立。

综上所述，智泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初265号民事判决第三项、第四项，即：三、驳回河南智泰实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回平顶山市京博实业有限公司的其他诉讼请求；

二、变更平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初265号民事判决第一项为：平顶山市京博实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向河南智泰实业有限公司支付工程款470000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款违约金，其中370000元自2015年10月1日起、50000元自2016年2月1日起、50000元自2017年2月1日起分别计算至该工程款支付完毕之日止；

三、变更平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初265号民事判决第二项为：河南智泰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向平顶山市京博实业有限公司支付赔偿款145810.8元；

四、驳回河南智泰实业有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回平顶山市京博实业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19542元，由平顶山市京博实业有限公司负担9302元，河南智泰实业有限公司负担10240元；反诉案件受理费19200元，鉴定费75000元，计94200元，由平顶山市京博实业有限公司负担84149元，河南智泰实业有限公司负担10051元。二审案件受理费18366元，由平顶山市京博实业有限公司负担9247元，河南智泰实业有限公司负担9119元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国锋

审判员　　谢小丽

审判员　　彭　莉

二〇一九年七月一日

书记员　　王奚晨

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。