浙江丽建环境建设有限公司、衢州市**坑西建材商行买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙11民终1515号 上诉人（原审原告）：浙江丽建环境建设有限公司，住所地：浙江省遂昌县***道水阁路175-2号。统一社会信用代码：91331123098507538U。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：衢州市**坑西建材商行，住所地：浙江省衢州市**区黄家街道坑西村106-1号。统一社会信用代码：92330800MA2FTU6M2T。 经营者：***，男，1970年9月14日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：**，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江中桥律师事务所律师。 上诉人浙江丽建环境建设有限公司（以下简称丽建公司）因与被上诉人衢州市**坑西建材商行（以下简称坑西商行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2022）浙1123民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丽建公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用（含保全费）由被上诉人承担。事实与理由：原判认定被上诉人承诺向上诉人开具发票，但对如何开票没有约定错误。一、双方当事人之间存在约定开具13％税率的增值税发票的合意。首先，被上诉人销售给上诉人的货物是从浙江东阁电子商务有限公司采购的，双方交易的货物货款数额共计1674454元。在上诉人先后支付了400000元货款后，要求被上诉人开具发票，被上诉人于2022年3月28日以浙江东阁电子商务有限公司的名义给上诉人开具了一张13％税率的增值税发票，表明双方的交易金额已包含13％的税金。也就是，浙江东阁电子商务有限公司代被上诉人开具了13％税率的增值税发票，但被上诉人却并没有要求增加13％的开票价，由此必然缴纳的13％税金已经包含在上诉人支付给被上诉人的货款金额当中。故，双方当事人之间实际是存在开具13％税率的增值税发票的合意的。其次，2022年5月11日，被上诉人已经向一审法院起诉上诉人支付剩余货款1049954元及违约金等，但其在2022年5月17日仍在微信中向上诉人确认“发票和以前一样，由我的供货商浙江东阁电子商务有限公司直接开给你公司？”上诉人回复“对的，公对公转账”。由此可知，双方当事人之间是存在须开具13％税率的增值税发票的交易习惯的。因此，被上诉人在起诉上诉人支付剩余货款后，仍作出给上诉人开具13％税率的增值税发票的意思表示，可以印证双方当事人存在开具13％税率的增值税发票合意的事实。再次，即使上述二个事实还不足以认定双方当事人就开具13％税率的增值税发票形成合意，但在前述货款纠纷案件中，被上诉人在调解笔录中承诺收到货款后一周内向上诉人开具发票，应该是双方当事人对开具发票约定不明，而非没有约定。由此，按照之前被上诉人开具过13％税率的增值税发票给上诉人的交易习惯，亦应依据相关法律规定认定双方当事人存在开具13％税率的增值发票的约定。二、原判将被上诉人系小规模纳税人不能开具13％税率的增值税发票作为裁判理由，实际是以被上诉人没有履行能力倒推否定双方当事人存在约定开具13％税率的增值税发票的事实，不仅违背了合同区分原则，也丧失了公平的法律精神。首先，如前所述，双方当事人存在开具13％税率的增值税发票的约定。如果认为该约定系由被上诉人本人开具，则不会因为被上诉人没有能力开具，导致约定无效；如果认为该约定系通过浙江东阁电子商务有限公司开具，不符合真实税务管理要求，但在真实交易存在的情形下，代开发票并非虚开发票，并没有破坏国家税收管理制度，在民法上并没有违反法律强制性、效力性规定，也不会导致约定无效。在该约定有效的情形下，原判认定上诉人要求被上诉人开具13％税率的增值税发票不符合双方买卖关系体现的真实税务管理要求、开具13％税率的增值税发票不是被上诉人的合同义务，显然违背了基本的合同区分原则，即不能以被上诉人没有履行能力倒推开具13％税率的增值税发票不是被上人的合同义务，从而忽略被上诉人在微信中确认要给上诉人开具13％税率的增值税发票和在调解笔录中承诺给上诉人开具发票的事实。其次，如前所述，上诉人所支付的货款包含了13％的增值税，被上诉人没有能力开具，也没有让其供应商浙江东阁电子商务有限公司代开，其亦应当退还上诉人多支付的13％价款。上诉人按照调解书支付了第一笔货款600000元后，要求被上诉人开具发票，被上诉人却开具免税普通发票给上诉人，并对上诉人明确告知开错发票要求重开的要求置之不理，直至一审开庭时才说愿意开具3％税率的增值税发票给上诉人，表明被上诉人没有诚信可言。而且，不排除被上诉人一方面不要求其上游供应商开具13％税率的增值税发票，则其可以少付13％的价款，另一方面又可以按照调解书既定效力要求上诉人支付含13％税金的价款，从而实现“两头赖”。显然，一审法院没有考虑前述事实，其认定被上诉人系小规模纳税人、开具13％税率的增值税发票不是被上诉人的合同义务，明显欠缺公平的法律精神。综上，双方当事人存在开具13％税率的增值税发票的约定，被上诉人欠缺诚信，二审法院应改判支持上诉人的诉讼求情。即使现在被上诉人不能开具13％税率的增值税发票，或者认为双方当事人对开具13％税率的增值税发票的意思表示不一致，但因为上诉人所支付的货款已含13％税金，故被上诉人构成不当得利，二审法院亦应考虑改判支持上诉人，以平衡双方利益，节约司法资源。 被上诉人坑西商行辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理无误，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告丽建公司向一审法院起诉请求：1．被告坑西商行赔偿原告丽建公司税金损失161280.46元及利息（自起诉之日起按全国银行同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率LPR计算至债务清偿完毕之日止）；2．被告坑西商行赔偿原告丽建公司律师费损失10000元；3．本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由被告坑西商行承担。 一审法院认定事实：被告坑西商行为个体工商户。原告丽建公司因工程需要到被告坑西商行处购买钢材，双方签订《钢材购销合同》，约定货物交付、质量要求、付款方式、违约责任等，其中约定每月前付清上月所有的违约金，违约金不提供发票；任何一方如有违约，引起诉讼的，除承担违约责任外，还应赔偿对方由此造成的损失，损失的范围包括诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、公证费、差旅费、违约金等。对货款是否含税、发票开具未作书面约定。坑西商行曾因货款纠纷起诉丽建公司，双方于2022年6月15日经该院主持达成调解协议，该院作出（2022）浙1123民初795号民事调解书，丽建公司欠坑西商行货款1049954元及违约金、律师代理费50000元，同意于2022年7月31日前支付600000元，于2022年9月20日前支付240000元，余款259954元于2022年10月31日前付清。在调解笔录中，坑西商行承诺收到货款后一周内向丽建公司开具发票。上述调解书内容，丽建公司已履行完毕。 另：丽建公司曾向坑西商行支付以下款项：2021年8月25日100000元、2021年10月23日3700元、2021年11月15日5600元、2022年1月30日100000元、2022年3月4日200000元、2022年3月6日5000元、2022年3月11日10200元。2022年3月，双方曾就货款支付及发票开具通过微信进行联系，3月28日坑西商行方在微信上向丽建公司发送了增值税专用发票照片，发票购买方为浙江丽建环境建设有限公司，销售方为浙江东阁电子商务有限公司，税货物为黑色金属冶炼压延品＊螺纹钢、盘螺等，税率13％，价税总额400000元，备注为遂昌县，*******养中心工程，项目部。坑西商行方于2022年5月17日在聊天记录中曾说：“发票还是和以前一样，由我的供货商浙江东阁电子商务有限公司直接开给你公司？”2022年8月之后，丽建公司在微信曾留言：“**，你发票开错了，公司要你以前开的是13个增值税发票，麻烦你重新开过来，**配合。”2022年9月16日，丽建公司再次在通过微信要求坑西商行开具13个税点的发票。坑西商行于9月17日微信回复：“我商行是个体户，小规模纳税人，不可能开给你13个点的增值税专用票，这一点你在签和同时就清楚的，上次你电话里答应付30元，我才问你发票怎么开，后来你钱没付，我也没开票，双方并没有就开13个点的专票达成一致。以前我是按你的要求，由我的供货商直接开票给你，现在人家公司不愿开，我也没办法，请谅解”。 被告坑西商行于2022年7月27日开具通用电子发票，税率为免税，价税合计600000元。2022年9月26日开具增值税专用发票，税率3％，价税合计449954元。庭审中，被告表示愿意以小规模纳税人身份，向原告开具符合小规模纳税人税点的增值税专用发票，其已开具的税率为3％的增值税专用发票，可以提供给原告。原告对被告该意思表示拒绝接受，要求原告按其诉讼请求赔偿损失。 一审法院认为，被告坑西商行作为货物销售方收取货款，应当向付款方，即原告丽建公司开具发票，双方合同中并无关于开具发票的具体约定，在货款纠纷经该院调解时，坑西商行承诺向丽建公司开具发票，但对如何开票亦未约定。开具发票应当符合法律规定。坑西商行作为个体工商户，没有证据证实系一般纳税人。《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条规定，小规模纳税人增值税征收率为3％，国务院另有规定的除外。双方并没有约定需由被告开具税点为13％的增值税专用发票，或是不开发票由被告承担相当于13％税率的金额损失。双方在微信聊天记录中显示的税点为13％的增值税专用发票，发票显示的销售方并非本案被告，票面体现的是丽建公司与案外人的关系，原告要求被告开具原告与案外人的增值税专用发票，并不符合双方买卖关系体现的真实税务管理要求，不能认为开具13％税率增值税发票是被告应履行的合同义务。被告曾承诺向原告开具发票，首先应履行开具发票行为，如因被告原因导致开票不能致使原告受到损失的，被告应承担相应责任。本案被告坑西商行庭审中表示愿意向原告丽建公司开具符合自身纳税要求的3％税额的增值税专用发票，且该开具发票的行为被告可以实现，但原告在庭审中明确拒绝接受被告履行该行为，坚持其诉讼请求，要求被告支付原告相当于按13％计算的增值税及其他税费款项，并要求支付律师代理费，原告的该诉讼请求，不符合双方合同约定及法律规定，不予支持。被告坑西商行作为货物销售方，应按照法律规定履行税款缴纳义务。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十五条之规定，判决：驳回原告浙江丽建环境建设有限公司的诉讼请求。本案减半收取案件受理费1863元，诉讼保全费1370元，由原告浙江丽建环境建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人丽建公司向本院提供了如下证据：一、送货单三张、增值税发票一张，待证：被上诉人在与案涉项目供货方式一样的其他项目中，开具的是13％税率的增值税发票；二、衢州钢筋信息价目表八张，待证：被上诉人实际收到的1649899元钢筋款全部都是含13％税率的增值税的，但被上诉人目前只提供了400000元的13％税率的增值税发票；三、微信聊天记录十页，待证：双方当事人对于提供13％税率的增值税发票是达成一致意见的。被上诉人坑西商行质证认为，证据一，除2021年12月3日的送货单外，其他送货单未提供证据原件，真实性无法确认；而12月3日的送货单是上诉人代理人从案外人处偷拿来的，来源不合法。同时，该送货单约定的付款期限与案涉合同约定的付款周期完全不一样，且钢筋售价受多种因素影响，并不具有可比性。至于增值税发票，体现的是案外人之间的关系，与本案没有关联性。证据二，来源不明，真实性无法确认；同时，从该证据材料来看，钢材市场价格变动频繁，每天都有不同的报价。另外，钢材售价属于市场定价，现款现货和赊销的价格就会明显的不一样，故该证据无法待证上诉人所主张的待证事实。证据三，真实性没有异议，2022年3月4日至5月17日之间的聊天记录，明显体现出是上诉人拖欠货款，我方为了把货款收回，而按照上诉人的要求由供应商代开了增值税发票；到5月份，我方就货款纠纷起诉到法院之后，由于上诉人提出付钱要发票，所以我方的经营者问他发票怎么开，但是后来由于上诉人没有付钱，所以发票最终是没开的，也就是双方当事人并没有达成一致意见。本院认为，上诉人丽建公司所提供证据一、二，体现的是案外人之间的其他交易关系以及被上诉人所在地的钢筋信息价，而根据双方当事人所签订的案涉合同约定，案涉钢材价格系由双方当事人自行“议价”确定，故在无其他证据予以佐证的情况下，该两组证据显然并不足以证实上诉人丽建公司所主张的案涉钢材价款包含有13％税率的增值税以及被上诉人应当向其开具税率为13％的增值税发票的待证事实，本院在本案中不予采信。上诉人丽建公司所提供的证据三，涉及双方当事人是否已就案涉钢材买卖达成了由被上诉人提供13％税率的增值税发票的一致意见这一争议焦点的认定，本院将结合在卷证据，在本院认为当中对其证据资格及证明力问题一并予以阐述。 二审经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，关于双方当事人之间是否存在案涉货款需开具13％税率的增值税发票合意的问题。首先，双方当事人所签订的案涉《钢材购销合同》对于开具何种税率的发票，并无明确、具体的约定；其次，在微信聊天记录中，双方当事人之间虽有“……发票还是和以前一样，由我的供货商浙江东阁电子商务有限公司直接开给你公司？”“对的，公对公转账”的对话内容，但该对话内容形成于双方当事人因上诉人方拖欠货款发生诉讼之后，结合该微信聊天中上诉人方拟支付货款，让被上诉人先发票开好以及事后被上诉人明确提出系因上诉人答应支付货款才问票怎么开，但上诉人却未付款等整体的微信聊天内容来看，可以认定被上诉人主张当时是为了及时收回货款才询问上诉人方如何开票，有其合理性。再结合此后双方当事人在前述货款纠纷案件调解时，双方当事人仍仅是达成了相关货款需由被上诉人开具发票的合意，而未明确开具何种税率的发票之事实，故在现有证据下，无法依据该双方当事人在微信聊天记录中的前述对话内容，而认定双方当事人已就开具13％税率的增值税发票达成了补充协议。同理，上诉人丽建公司所提供的证据三，并不足以待让其所主张的待证事实，本院在本案中不予采信；再次，在案涉钢材买卖过程中，被上诉人坑西商行仅向上诉人丽建公司提供了一次13％税率的增值税发票。此种单次行为，显然并不属于可以被认定为交易习惯的“当事人双方经常使用的习惯做法”的范畴。故，上诉人丽建公司以被上诉人坑西商行曾有一次向其提供过13％税率的增值税发票，而主张双方当事人之间存在需由被上诉人坑西商行提供13％税率的增值税发票的交易习惯，显属依据不足，本院不予支持。最后，根据双方当事人的约定，案涉钢材价格系由双方当事人自行“议价”确定；同时，按照日常生活经验法则，当事人自行“议价”时必然会受到诸多主客观因素的影响，故在无其他充分证据予以佐证的情况下，在本案中并不能当然认定案涉争议的钢材价款包含有13％的增值税。综上，原判认定上诉人丽建公司要求被上诉人坑西商行支付相当于按13％计算的增值税及其他税费款项，不符合双方合同约定及法律规定，有其依据，本院予以确认。 基于前述理由，上诉人丽建公司主张原判实际是以被上诉人没有履行能力倒推否定双方当事人之间存在开具13％税率的增值税发票的约定、若被上诉人不能开具13％税率的增值税发票则其应返还按该税率计算的不当得利，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人丽建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3726元，由上诉人浙江丽建环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员金** 审判员程允平 二〇二三年二月六日 书记员***