某某、兰西瑞丰新型建筑节能墙体材料厂与黑龙江省富达农业开发工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑12民终274号

上诉人（一审原告）:****新型建筑节能墙体材料厂（普通合伙），住所地：兰西县。

法定代表人:*长春，职务经理。

委托诉讼代理人:***，黑龙江兰新律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1955年7月2日出生，汉族，无职业，现住绥化市。

委托诉讼代理人：***，黑龙江正达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:黑龙江省富达农业开发工程有限公司，住所地：绥化市。

法定代表人：詹福友，职务经理。

委托诉讼代理人:詹立民，男，汉族，1977年5月25日出生，富达公司职工,住黑龙江省庆安县。

上诉人***、****新型建筑节能墙体材料厂（普通合伙）（以下简称***）因与被上诉人黑龙江省富达农业开发工程有限公司（以下简称富达公司）买卖合同纠纷一案，不服兰西县人民法院(2017)黑1222民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人富达公司的委托诉讼代理人詹立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人***的诉讼请求。事实及理由：1、**是工程的实际施工人，**在***赊购的陶粒砖，该厂在诉状承认是**赊购的。2、本案系买卖合同关系，与施工分包合同是两个法律关系，一审法院以建筑法作为判决适用法律错误。3、证人***当庭证实其在工地作为收料员受雇于**，结算也是**指派与***结算，一审采信证据不当。

***辩称:上诉人挂靠在富达公司，答辩人对上诉人转包给**一事不知情,答辩人向富达公司和***索要砖款时，***才披露转包一事，答辩人为了不遗漏主体将**列为被告，因**联系不上、无法送达，又撤回对**的起诉。事实上，达成口头协议是富达公司项目经理***与答辩人股东之一***，一审有多名证人证实。一审证据采信正确，程序合法，请求驳回***上诉请求。

富达公司述称：我公司不认识**，***上诉理由不成立。

***的上诉请求：依法改判富达公司与***承担连带责任。事实及理由：一审法院已查明富达公司与兰西县政府签订工程承包合同，***作为项目负责人在合同签字，与政府进行工程款结算的是富达公司，***是职务行为，其行为后果由富达公司承担。

富达公司辩称：工程施工和财务管理均是***，我公司只是借给其使用建筑资质，不应承担连带责任。

瑞丰材料厂向一审法院提起的诉讼请求：一、请求判令二被告连带给付拖欠的陶粒砖款544,510.00元；二、诉讼费用由二被告承担。

原审法院认定的事实：2012年8月25日，富达公司与兰西县人民政府签订关于承建兰西县亚麻产业园厂房、库房的建设工程合同，承建兰西县亚麻产业园厂房五栋、库房六栋，约六万平方米，被告***在合同一方富达公司公章处签名。2012年9月末，在兰西县亚麻产业园建设工地西侧工棚中，***与***股东之一***关于富达公司承建的兰西县亚麻产业园工地购买***的陶粒砖达成口头一致，由***向工地2号楼、4号楼供应陶粒砖，价格随行就市。***在2012年、2013年期间向兰西县亚麻产业园工地提供陶粒砖共计1，816.50立方米，由富达公司工地材料接收员***接收。工程不再使用陶粒砖后，***提出陶粒砖价款结算的要求，***到***办公室，由***工作人员按照核对一致立方数即1，816.50立方米书写欠据，其中2012年***交付规格为四并的陶粒砖462立方米，单价290.00元/立方米；规格为二条的陶粒砖1.5立方米，单价为340.00元/立方米；2013年***交付规格为四并的陶粒砖318立方米，单价为290.00/平方米；规格为二并的陶粒砖682立方米，单价为290.00元/立方米；规格为二条的陶粒砖353立方米，单价为340.00元/立方米；总计价款为544，510.00元。***核对欠据陶粒砖立方米数与自己接收的陶粒砖立方米数一致后，在欠据上签名。此款一直未给付。原审法院认为，原告主张与被告富达公司、***之间存在陶粒砖买卖合同关系，提供了证人**、汤玉才、***、***证词、富达公司承建的兰西县亚麻产业园工地材料接收员***证词、***保管的涉案陶粒砖入库单等证据予以证实。被告***抗辩工程的实际施工人是**，提交了其以富达公司名义将工程转包给**的合同，根据《合同法》、《建筑法》的规定，该合同因违法而无效，且被告***也没有提供证据证实原告***在与其缔结合同时已经知道该份合同的存在或者已经知道工程的实际施工人为**。故对被告***抗辩***应当向**索要合同价款的主张，不予支持。被告***抗辩原告所提供的证人并没有明确***在进行合同协商时如何回复***要求其作为合同价款给付方的证词内容。本院认为，根据证人**、汤玉才、***的证词及原告提交的陶粒砖交付部分的证据，根据证据规则已经初步证实了***与***达成买卖陶粒砖合意的过程，被告***抗辩自己并非买受人，没有提交证据予以证实，故对其抗辩主张不予支持。另根据***证词，其在与***达成买卖陶粒砖合意时已经知道了***系挂靠富达公司承建了兰西县，即已经知道自己是在与***本人就买卖陶粒砖达成合意，而非富达公司，且原告没有提交充分的证据证实***是代表富达公司进行陶粒砖买卖，也无充分证据证实富达公司参与了陶粒砖买卖合同的实际履行。故本案买卖合同的主体双方应为***、***。对于原告主**达公司、***给付陶粒砖款544，510.00元，原告与***达成陶粒砖买卖合意后，双方之间的买卖合同成立并生效，原告履行了交付陶粒砖共计1，816.50立方米的义务，为此原告提供了证人***证词、***、**书面证词、***书面证词、***保管的入库单、***的出库单予以证实。被告***抗辩***系**雇佣，但是在本院已经通过证据确认合同双方为***与***的前提下，***已经将陶粒砖交往指定的***承建的工程工地，工地材料接收员***是否系**雇佣并不影响***的交付行为有效。故可以认定***已经履行了合同标的物陶粒砖的交付义务。对于合同价款的结算，双方均没有提交证据证实口头协议中对价格是否有明确约定，按照《合同法》第六十二条的规定，对于合同价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，原告提交的两份价格信息表和工程量清单结算表均系相关行政管理部门出具，表中显示合同订立履行的2012、2013年的陶粒砖立方米单价，均高于原告在本案中主张的价格，且原告提交的其作为出卖人的四份购销合同及发票电子存根显示的价格与原告主张的价格一致。二被告抗辩原告主张的价格并非市场价格但又未提交反驳证据予以证实。故对原告主张的陶粒砖单价及按照交付陶粒砖总量计算的总价款544，510.00元，予以支持。综上所述，被告***应当给付原告***买卖陶粒砖价款544，510.00元，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第十四条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第十七条、第七十条、第七十七条规定，判决：***给付****新型节能墙体厂陶粒砖款544,510.00元，此款于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,245.00元，由***负担。

二审审理中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交了***、***给其出具的借条，意在证实**是实际施工人，对外所赊欠的材料款均由**自行承担。***与***是兄弟关系。***质证认为该证据与本案无关，富达公司对证据无异议，表示不知情。本院认为，***、***未出庭作证，因此本院不确认该证据的真实性。富达公司提交了***使用资质协议书，意在证明***借用该公司资质施工，该公司未参与施工和管理。***与***对该证据无异议。本院认为，当事人对该证据无异议，本院予与采信。

经审理查明，2012年8月25日，***借用富达公司的质证以富达公司名义与兰西县人民政府签订关于承建兰西县亚麻产业园厂房、库房的建设工程合同，承建兰西县亚麻产业园厂房五栋、库房六栋，***在合同一方富达公司公章处签名。嗣后，***又将其中厂房五栋转包给了**，双方签订了《建筑安装工程施工合同》。施工过程中该工程需要陶粒砖，通过***联系，***将陶粒砖送至该工地，由**雇佣的保管员***接收，最后由**指派***与***进行结算，共计使用1816.5立方米，由***出具了欠据。

本院认为，本案争议的焦点问题一：该案买卖合同相对方如何认定，拖欠的陶粒砖款应由谁支付。对于***借用富达公司资质签订承包合同后，***与**签订了《建筑安装工程施工合同》，***又将工程转包给**的事实***在起诉状已载明，**是涉案工程的实际施工人，而且***将陶粒砖送至该工地，由**指派其雇佣的保管员接收并结算，***与**形成了事实上的买卖关系，根据买卖合同的相对性原理，因此陶粒砖款应由**给付。本案焦点问题二：富达公司和***是否应承担连带给付责任。***起诉状主张与富达公司形成的买卖关系，***是富达公司的职务行为，又主**达公司承担连带责任自相矛盾。且经查明是工程实际施工人**接收使用***的陶粒砖，但本案中***对**又撤回了起诉，因此***主**达公司和***承担连带责任证据不充分，本院不予支持。此外，关于***应否承担给付责任问题，***主张***同意支付所欠陶粒砖款，并申请证人出庭作证，因***该厂股东、***、***又系该厂职工，与***有利害关系，**、汤玉才、***等其他证人证词对于***是买受人还是担保人又证实不清，本院认为以上几位证人证言不能作为本案的有效证据，不予采信。***的该项主张缺乏证据支持，本院不予认定。

综上所述，***的上诉理由成立，本院应予支持。***的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰西县人民法院(2017)黑1222民初1561号民事判决；

二、驳回****新型建筑节能墙体材料厂（普通合伙）的诉讼请求。

一审案件受理费9，245.00元，上诉人***预交的二审案件受理费9，245.00元、上诉人****新型建筑节能墙体材料厂（普通合伙）录预交的二审案件受理费9，245.00元，均由****新型建筑节能墙体材料厂（普通合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*妍

二〇一八年四月二十五日

书记员***