某某、河北汉光重工有限责任公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云33民终138号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：普义华，云南德星永云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北汉光重工有限责任公司，住所地河北省邯郸市。

法定代表人：王孟军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵启吟，河北盈邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李彤，河北盈邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北汉光重工有限责任公司（以下简称：汉光公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2021）云3301民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年03月24日立案后，依法组成合议庭，于2022年04月21日在本院第六法庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人普义华、汉光公司的委托诉讼代理人赵启吟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判确认***之父杨志清与汉光公司之间存在事实劳动关系；2.仲裁费、一二审案件受理费由汉光公司负担。事实和理由：（1）汉光公司对工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录负有举证责任，一审法院未让汉光公司承担该举证证明责任。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，由用人单位负举证责任。***已经完成初步举证责任证明，汉光公司于2019年10月25日从中国建设银行总行以张小玲的名义打给***之父杨志清工资，而汉光公司却一直否认张小玲是汉光公司的职员。因此汉光公司应当将2019年03月23日至2019年10月25日的工资支付凭证或者职工工资发放花名册提供给法庭，以证明张小玲是不是汉光公司的职工。一审法院片面采信汉光公司的一面之词认定张小玲不属于汉光公司的职工，将举证责任完全归咎于***。（2）一审法院未严格查明中国建设银行总行不受理个人业务的含义。中国建设银行总行作为建设银行的领导者，它只接受企业方面或者支行的业务，不办理个人业务。张小玲为什么能在中国建设银行总行开户，足以证明其打款的行为并非个人行为，其行为是企业行为。一审法院未查明事实就采信张小玲不属实汉光公司职工，属于认定事实错误。（3）一审法院未采信***提供的同为劳动者的录音证人证言。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言等认定双方之间存在劳动关系。***已经向一审法院提供了汉光公司聘请的职员杨先生的通话录音记录，杨先生承认***父亲杨志清去世之前是在汉光公司堆放材料现场从事安保工作，在汉光公司工地上死亡。汉光公司于2018年10月24日中标泸水市2019年2020年农村公路防护工程建设项目，项目范围六库镇、秤杆乡、古登乡、洛本卓乡、大兴地镇共计440.82公里农村公路防护工程建设。结合***提供的位于泸水市一只羊工地现场堆放的防护栏可知***父亲杨志清生前在汉光公司工地上从事看守建材的工作，一审法院却不予采信。（4）关于汉光公司是否存在非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人对外招用劳动者，汉光公司与死者杨志清之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任就是发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。汉光公司未阐述中标后，有无转包或者违法分包行为，一审法院主观推定死者杨志清与汉光公司不存在事实劳动关系，属于认定事实错误。综上一审认定事实错误，适用法律错误，死者杨志清接受汉光公司的管理、从事汉光公司安排的工作、领取汉光公司从中国建行北京总行发放的工资。死者杨志清与汉光公司之间存在事实劳动关系。请求二审法院依法查明案件事实，依法作出公正判决。

汉光公司辩称：（1）***主张汉光公司应负举证责任，但司法解释对于用人单位举证范围有明确规定。确认劳动关系是应由劳动者举证。（2）汉光公司从未向***之父杨志清支付过任何款项，***仅凭几张照片、不知身份的电话录音、不知身份和用途的转账记录等证据无法确认与汉光公司存在劳动关系。（3）***所主张的用工主体责任，恰恰是工程发包主体与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下，对用工主体民事责任的确认与分配原则。不能由此推导出二者之间劳动关系成立的结论。且本案不存在汉光公司转包或者违法分包的情形，***应当对此继续承担举证责任。（4）***申请仲裁已超过一年仲裁时效，***的主张亦不应当得到支持。

汉光公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认汉光公司与***之父杨志清之间不存在事实劳动关系2.案件受理费由***负担。

一审法院认定事实：***系死者杨志清之子。死者杨志清生前的工作为看守工地，2019年10月24日，杨志清因发生交通事故不幸身亡；2019年10月25日，案外人张小玲从其开户银行为中国建设银行总行的账户中转入杨志清账户10500.00元，中国建设银行总行不受理个人业务；2020年10月10日杨志清的女友褚兴文妈向泸水市仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认杨志清与汉光公司之间存在事实劳动关系，但因褚兴文妈并非杨志清的近亲属，泸水市仲裁委以其主体不适格向褚兴文妈作出泸劳人仲案字（2020）第27号《不予受理通知书》，决定不予受理；2020年11月23日***向泸水市仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认杨志清与汉光公司之间存在事实劳动关系，泸水市仲裁委于2021年11月04日作出泸劳人仲案字（2020）31号仲裁裁决，确认杨志清与汉光公司自2019年03月起至2019年10月24日止存在事实劳动关系；汉光公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。”之规定，本案中，杨志清未与汉光公司签订书面的劳动合同，且***提供的证据并不能证明杨志清从事的工作系汉光公司业务的组成部分，也不能证明杨志清在工作过程中，受汉光公司的管理与支配，向汉光公司领取了报酬等，因此对汉光公司提出确认汉光公司与***之父杨志清之间不存在事实劳动关系的主张，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：确认汉光公司与***之父杨志清之间不存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由***负担。

二审诉讼过程中，***围绕上诉请求向本院提供了如下新证据：01.中国建设银行客服在线聊天记录、02.怒江州人民政府办公室关于成立怒江州农村公路项目建设领导小组的通知，欲证明：（1）中国建设银行总行不办理个人业务，不能以个人名义开户，中国建设银行总行账户为汉光公司开户设立，汉光公司向***之父杨志清支付工资10500.00元；（2）汉光公司在泸水市有农村公路建设项目，泸水市一只羊堆放的建材正是该项目施工建材。

经质证，汉光公司对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。证据1的真实性无法确定，且该询问内容也无法证明账户为汉光公司开户设立，无法确认张小玲个人转账行为与汉光公司之间的关系；证据2网页真实性无法确认，且有四川、贵州、云南多家单位参与，不能证明是汉光公司堆放的建材。

二审诉讼过程中，当事人未向本院提供新证据。

本院二审经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。

综合当事人诉辩主张及其本案法律关系性质，本案二审争议焦点是：***之父杨志清与汉光公司之间是否存在事实劳动关系？

本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。根据劳动合同法第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该规定说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而书面的劳动合同以及用人单位已经按月向劳动者支付劳动报酬并非判断是否建立劳动关系的实质性标准。劳动关系的认定，除了根据劳动者实际提供劳动这一标准以外，还可以同时参考下列因素：其一，用人单位按月或者按约定向劳动者支付劳动报酬；其二，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作，对内能被视为用人单位一员，对外能代表用人单位或者用人单位工作人员；其三，没有书面合同的，劳动者和用人单位之间在一定的期限内存在事实上的劳动关系。本案中，***在仲裁以及一二审诉讼过程中提供的证据，不足以证明***之父杨志清与汉光公司在一定的期限内存在事实上的劳动关系。根据民事诉讼法的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，***对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在本院作出判决前，***提供的证据不足以证明杨志清与汉光公司在一定的期限内存在事实上的劳动关系。就该事实主张，***应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据审理查明的案件事实，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决确认汉光公司与***之父杨志清之间不存在事实劳动关系，并无不当。另，一审法院引用裁判依据，将劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为判决依据不当，本院二审予以纠正。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　和丽瑞

审 判 员　李树军

审 判 员　过强儒

二〇二二年四月二十二日

法官助理　欧秀芝

书 记 员　李　茹