某某与绍兴市宏发通信工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)浙0602民初1879号

原告：**,男,1971年2月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：吴越，浙江宝道律师事务所律师。

被告：绍兴市宏发通信工程有限公司,住所地绍兴市越城区袍江工业区越英北路22-26号。

法定代表人：杨明良。

委托诉讼代理人：邢炜军、张晶晶，浙江越泽律师事务所律师。

被告：***，男，1968年2月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。

原告**诉被告绍兴市宏发通信工程有限公司（以下简称宏发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理后，经被告宏发公司申请，本院依法追加***为共同被告，并依法适用普通程序于2018年8月13日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人吴越，被告宏发公司法定代表人杨明良及其委托诉讼代理人邢炜军，被告***到庭参加诉讼。本案司法鉴定的期限为2018年5月25日至2018年8月1日。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告各项损失430389.2元（包括误工费121500元、护理费1860元、住院伙食补助费960元、营养费270元、交通费1000元、残疾赔偿金205044元、赔偿精神抚慰金10000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费73425.2元）；2、诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告赔偿原告各项损失358695.2元（包括误工费48600元、护理费15066元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金205044元、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费73425.2元）。事实和理由：2016年10月12日16时，原告接到被告宏发公司的工作指示，在联通杭绍台高速工程平水隧道工地交通局监控光缆施工，由于宏发公司没有购买合格的施工工具以及做好相应的防护措施，导致申请人在施工过程中高空坠落，造成申请人受伤的事故。申请人经治疗后一直无法工作，经鉴定本次事故造成原告九级伤残，护理期90天、营养期90天、误工期180天。因各方就赔偿协商未果，故原告诉至法院。

被告宏发公司辩称，工地是被告宏发公司转给被告***的，被告宏发公司与原告之间没有劳务关系及雇佣关系，二被告签订劳务转包合同时约定，事故发生后首先要进行人身伤害保险理赔，且出现事故二被告按照50%承担。误工费按270元/天计算没有事实依据，当时约定260、270元一天，是按天计算的，故一个月不应按30天计算，月平均工资是5200元左右，应该按照平均工资计算或者按照上年度城镇标准计算。本案原告有明显的过错，原告是经过上岗培训，有特殊行业操作许可证的，登高操作应当系上安全带，当时原告没按要求系，原告自身过错明显。虽然被告宏发公司与原告之间不存在劳务关系或雇佣关系，但是考虑到与第二被告承包合同中约定的50%的责任，愿意按照承包合同承担相应的责任。精神抚慰金1万元偏高，认可5000元左右，护理费按照鉴定意见的90天计算，住院伙食补助费无异议，营养费无异议，交通费1000元要有凭证，残疾赔偿金按照九级伤残没意见，被扶养人生活费，由于是九级伤残没有丧失劳动能力，这一笔钱不应当予以考虑。原告的被扶养人情况没意见。

被告***辩称，无意见。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提供***证人证言1份，要求证明***是被告公司员工，原告日工资260元，月均工资8000元的事实。被告宏发公司经质证称工资是260元一天，是按天计算的，但是实际工资一个月5200元左右。被告***辩称，一个月做工22-25天左右，报酬是按天算的，每天是260元，休息就没有，没有加班，每个月6000元左右。本院将结合其他证据进行认定。

2、原告提供特种作业人员操作证复印件1份，要求证明该操作证被宏发公司所扣留的事实。被告宏发公司经质证称原告上岗都是经过培训的，应当对操作过程中存在的风险有清楚的了解。被告***经质证无意见。本院将结合其他证据进行认定。

3、原告提供司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，要求证明原告之伤经鉴定构成九级伤残，需要护理期、营养期各为90天，并支出鉴定费1900元的事实。被告宏发公司辩称，经被告申请法院已委托鉴定机构进行司法鉴定，故以司法鉴定意见为准。被告***经质证无意见。本院将结合其他证据进行认定。

4、原告提供绍兴市中医院住院病历（两次住院）、医嘱单，检查报告单、出院记录1组，要求证明原告住院治疗的事实。被告宏发公司经质证称原告陈述的受伤情况被告不认可，不能作为证据使用。住院病历等病历资料真实性无异议。被告***经质证无意见。本院对证据的真实性予以认定。

5、原告提供户口本2份、社区证明2份、派出所证明1份，要求证明原告系城镇户口，相关赔偿应按照城镇标准进行赔偿，原告的小儿子及原告亲生父母亲需要抚养的事实。被告宏发公司经质证称社区证明属于证人证言，不能作为证据使用，身份关系可以根据原告的户口本确定，不需要任何证明，户主为陈雅香的事实无异议。被告***经质证无意见。本院对证据的真实性予以认定。

6、原告提供照片1组，要求证明原告具有上岗证，并为被告进行施工的事实。被告宏发公司经质证称上岗证照片不知道什么时候照的，被告公司没有这种上岗证，坠落地的三张照片拍摄时间没有，实际坠落地不是照片上圈的地点。滑轮的照片不知道是哪里来的，不能作为证据使用，不知道是不是事故发生时的滑轮，是不是被告提供的不确定。工程是被告宏发公司承建的，发包给了被告***，不代表原告是被告的员工。被告***经质证无意见。本院将结合其他证据进行认定。

7、被告宏发公司提供工程施工责任书1份，要求证明被告宏发公司法定代表人与被告***（乙方）签订承包协议，乙方施工人员实行聘任制，工资由乙方自行确定，施工人员必须参加意外保险及发生事故双方责任承担比例的事实。原告经质证称原告不知情，真实性由法院核实。被告***经质证无异议。本院对证据的真实性予以认定。

8、被告宏发公司提供施工协议1份，要求证明案涉工程的来源。原告经质证称不知情，真实性法院核实，但与本案的赔偿没有关联性。被告***经质证无异议。该证据与本案无直接关联，本院不作认定。

9、被告宏发公司提供2016年度工程结算清单1份，要求证明工程是被告宏发公司转包被告***，工程款都是两被告进行结算。原告经质证称结算清单是被告自行制作，是否是被告***签字按印的原告不知情，真实性法院核实。被告***经质证无异议。本院对被告宏发公司将案涉通讯工程转包给被告***的事实予以认定。

10、被告宏发公司提供安全生产管理制度复印件1份，要求证明被告公司作为特种行业对安全管理是极为重视的。原告经质证称该证据系被告自行制作，原告不知情，其证明目的无法达到。被告***经质证无异议。本院认为该证据系复印件，亦无其他证据印证，故不予认定。

经审理查明，被告宏发公司将其承包的通讯工程的部分项目转包给***完成，***找到原告**到上述工程的工地上做工。2016年10月12日16时许，原告在高空施工时不慎摔下。原告受伤后，被送往医院治疗，共住院32天，原告之伤经鉴定构成九级伤残，造成护理期、营养期各90天。另查明，经被告宏发公司申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对原告之伤进行司法鉴定，鉴定结果为：原告因本次事故造成人体损伤九级伤残，造成误工期180天，且被告宏发公司垫付司法鉴定费2470元。又查明，被告宏发公司与***签订的工程施工责任书中约定：乙方（***）对参与施工人员必须参加意外伤害保险，所发生的保费甲方负担50%，乙方负担50%，如发生意外伤害按上述规定及比例执行。又查明，原告尚有一子及父母需要抚养。

经核定，原告因本次事故产生的损失如下：住院伙食补助费960元，误工费36000元，护理费15065.5元，营养费2700元，残疾赔偿金205044元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费73425.2元、鉴定费1900元、交通费500元，合计341594.7元。

本院认为,原告**系由被告***叫去至其从被告宏发公司处承包的工程工地上做工，工钱由被告***结算，原告与被告***之间符合雇佣关系的法律特征，双方之间的雇佣关系本院予以认定。依据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告***作为涉案工程的承包人，在不具备承包资质且施工现场不具备相应的安全生产条件的情况下，仍组织工人施工，应对**的损害负主要责任。同时，被告宏发公司作为发包人，在知道或者应当知道接受发包的被告***没有相应资质或者安全生产条件的情况下，仍违反法律规定将工程发包给***，对本次事故发生存在过错，应承担相应的过错责任。因原告未能举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故原告要求被告宏发公司承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持，本院将根据两被告协议约定的责任比例对两被告的责任进行确定。关于原、被告之间的责任问题，本院认为，原告**虽具有工作资质且施工时系了安全带，但即使如其所称系因设备问题引起本次事故，其作为专业人员，也应对设备是否符合施工条件有一定的认识判断，故其对本次事故的发生亦存在过错，依法可适当减轻两被告的赔偿责任，而两被告虽辩称事故系因原告安全带不规范造成，但并无证据证明，本院对其抗辩不予采纳，综上本院确定原告、被告宏发公司、被告***分别承担10%、45%、45%的赔偿责任。关于原告诉请，误工费根据被告***陈述，本院确定为6000元/月，结合鉴定意见书，核定为36000元；关于护理费，护理期限已经鉴定机构鉴定，原告主张合理部分，本院予以支持；关于营养费，营养期限已经鉴定机构鉴定，原告主张未超过法定范围，本院予以支持；关于鉴定费，系因本次事故受伤所产生的合理费用，故本院依法予以支持；关于残疾赔偿金，因原告伤残情况已经鉴定机构鉴定，故本院依法予以支持；关于精神损害抚慰金，结合原告伤情，依法认定为6000元；关于被抚养人生活费，原告确有被抚养人需要其抚养且其主张未超过法定范围，故本院予以支持；关于交通费，根据原告的实际就医情况及被告答辩，本院酌定为500元；关于住院伙食补助费，系本次事故产生的合理费用，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告绍兴市宏发通信工程有限公司、被告***分别赔偿给原告**153717.6元，均于本判决生效之日起一个月内付清；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7450元，由原告**负担301.2元，由被告绍兴市宏发通信工程有限公司、被告***分别负担3547.4元，均于本判决生效之日起七日内结清。司法鉴定费2470元，由被告绍兴市宏发通信工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　傅莹莹

人民陪审员　　王汉章

人民陪审员　　樊大根

二〇一八年九月十九日

法官　助理　　赵　飞

书　记　员　　王秋燕

附相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。