青岛北林筑某某工程有限公司日照分公司、日照某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终561号 上诉人（原审原告）：青岛北林筑***工程有限公司日照分公司，住所地日照市东港区温州路1号9楼房屋1间，统一社会信用代码91371102MA3ELAAE5N。 诉讼代表人：张咏，经理。 委托诉讼代理人：***，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东中展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照**建设有限公司，住所地日照市东港区黄海二路南侧石臼街道新港路居委，统一社会信用代码91371100493020439X。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，***铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***铭律师事务所实习律师。 原审被告：日照**建设有限公司经济技术开发区分公司，住所地日照市东港区北京路街道太原路59号（金马三区南门往东100米路北），统一社会信用代码91371100MA3MBPLT1W。 诉讼代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***铭律师事务所实习律师。 上诉人青岛北林筑***工程有限公司日照分公司（以下简称北林公司）因与被上诉人日照**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告日照**建设有限公司经济技术开发区分公司（以下简称**开发区分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2022）鲁1191民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 北林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及其他费用由**公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，在***定存在着很大的不确定性的情况下，以鉴代审，错误采用鉴定机构出具的《鉴定意见》，草率作出判决，致使北林公司的权益得不到保障。一、一审法院事实认定自相矛盾，存在“以鉴代审”的情形。一审中北林公司提交的证据完全可以证明北林公司为案涉项目的实际施工方，北林公司应依法享有其实际施工的全部工程款。虽然北林公司与**公司没有签订施工合同，但双方也形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，一审法院也判定双方之间的建设工程分包合同业已成立，认定北林公司完成了施工任务，且已将案涉工程移交给了**公司，对北林公司要求**公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。北林公司是依据工程发包方日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司（以下简称开发区城投集团公司）施工图纸完成了诉请的全部工程量，北林公司要求鉴定全部工程量，鉴定机构只是对部分施工内容进行鉴定，一审法院也依据《鉴定意见》进行了裁判，对没有鉴定部分的工程量没有给予认定；既然一审法院认定案涉项目是北林公司施工，就应完全查明北林公司施工的内容，且北林公司也提交了未鉴定工程的由其施工的有力证据，但一审法院没有进一步审查，只是简单地依据《鉴定意见》仓促作出裁判。矛盾之处就在于：一审法院认定案涉工程是北林公司施工，但又以证据不足不认可未鉴定部分的工程量。对于自相矛盾的判决，应发回重审，进一步查明案件事实。二、一审法院没有确定***定的内容、依据，没有对鉴定所需的对比材料予以固定。双方存在争议的施工、竣工图纸等鉴定材料，系北林公司从案涉项目发包人处调取，发包人、监理方完全认可该图纸，北林公司也按照该施工图纸施工，按照竣工图纸报送审计方进行决算。但一审法院在组织双方当事人质证时，对**公司不认可施工、竣工图纸的行为，既没有责成**公司另行提交证据证明其主张；也不能本着实事求是的原则对图纸予以确认，对鉴定所需的对比材料予以固定；更不能明确而决断的确定本次***定的事项、范围。导致鉴定机构对有争议的部分不进行鉴定，缺施工做法的一部分不进行鉴定，鉴定内容存在缺项漏项，失去了鉴定“解决争议”的意义。三、一审法院委托的鉴定机构不能认真履行职责，不能独立自主的完成全部鉴定任务，鉴定过程中不是解决争议，而是激化矛盾，加大双方当事人之间的争议。对鉴定机构出具的《鉴定意见》，北林公司完全不认可，向一审法院提交了要求重新鉴定的申请，但一审法院以审限到期为由，不进行重新鉴定，剥夺了北林公司的权益。一审鉴定存在的问题：（一）鉴定机构出具的鉴定意见专业性不强，鉴定效力低下，能力不够。鉴定主要是对双方有争议的部分进行鉴定，但一审鉴定机构对双方有争议的问题搁置，不进行鉴定，随意缩小鉴定范围，隐蔽工程因无图纸不予鉴定；《建设工程造价鉴定规范》5.4.1条明确规定：在鉴定项目施工图（或竣工图）不齐或缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定：①建筑标的物存在的情况下，鉴定人可通过现场勘测计算工程量作出鉴定；②建筑标的物已经隐蔽的情况下，鉴定人可根据工程性质、是否其他工程的组成部分等进行专业分析，作出推断性意见；③建筑标的物已经消失，当事人又无法提供证据证明自己的主张，同时也没有其他旁证证明该当事人主张的情况下，鉴定人应作出否定性鉴定。但本案鉴定机构只是现场的**进行了简单的计算和复核，对于最需要鉴定的隐蔽工程以没有图纸为由不予鉴定，说明该鉴定机构能力不够，鉴定人员不具备相应的专门知识和检测手段；北林公司申请对其施工的全部工程进行鉴定，北林公司也愿意承担诉讼成本及诉讼风险，但为何鉴定机构多次以双方有争议、图纸不全等为借口，不进行鉴定，鉴定过程中两次中止鉴定，耽误时间，影响审限；鉴定机构作为独立的第三方不能认真履行职责，其鉴定结论北林公司不认可也不能作为鉴定依据使用。根据《***定程序通则》第二十九条之相关规定，申请人对山东天安信工程项目管理有限公司所作出的鉴定结果不予接受，请求重新鉴定，但一审法院不予认可。（二）鉴定依据自相矛盾，鉴定结论论证不充分、不清晰。1.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》第一条鉴定依据中第十项里明确写明：以施工设计图纸为依据，这些施工图纸、竣工图纸均由工程发包方提供并确认，竣工图纸经由工程监理方签字确认；而鉴定机构在第三条造价鉴定中又提到“提供的图纸没有通过质证，另一方不同意无法使用，并经与技术室协商，只鉴定**绿化部分，铺装因无做法本次鉴定暂不考虑”。鉴定机构明明已经确认施工图纸作为鉴定依据，但其又不依据施工图中的做法及内容进行鉴定，擅自修改鉴定内容及范围，明显对该鉴定不作为，鉴定依据自相矛盾，前后冲突。鉴定权是委托方赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的正常进行，主持鉴定权并不因当事人对鉴定行为提出异议而改变。2.一审中北林公司申请调取的案涉工程施工图、竣工图，发包方及监理方均认可，开庭质证时**公司不认可，**公司不认可但也没有提供其认可的图纸或相反的证据；根据《中华人民共和国国家标准建设工程造价鉴定规范》第4.7.6条规定：同一事项的证据一方当事人提供，另一方当事人对此提出异议但又未提出能否认该证据的新证据的，鉴定人可采用此证据作为鉴定依据。作为鉴定机构应依据此条规定，采用北林公司调取的施工图、竣工图独立自主的做出鉴定结论。（三）工程造价咨询报告书鉴定的范围，既不符合本案合同的约定，也不符合申请鉴定的范围和法院委托鉴定的范围。1.现场收方计量面积未经过核实单品面积与区域总面积的测量差异，造成北林公司总收方面积少了791平方，这个问题在收方过程中北林公司已发现，鉴定方只收了单个品种的面积，未进行总面积核算，也未与收方区域的总面积核算差异就让现场人员签字确认，因此存在未尽职责的现象。2.现场收方的取水阀门箱，照明灯具，配电箱等能数出来的东西未尽职给予数量确认，造成人为的缺项漏项。3.对于鉴定争议部分：植草砖和植草砖中种植草的两个不同概念的问题，有明显区别的施工内容的问题，作为专业鉴定机构都无法出具无争议意见，而是作为有争议部分体现在鉴定报告中，北林公司有理由怀疑其专业性及责任心。4.鉴定报告明显漏项的部分，包括种植土回填、地形塑造（整理）、陶粒换填、灌溉给水系统，景观照明系统，入口水景（水景中三棵黑松），下沉庭院花池，铁艺、木铺装、木饰面，成品景墙等明显的工程量，其在未与鉴定申请方确认事实及证据的情况下，擅自去除并遗漏鉴定，因此造成北林公司造价范围严重减少，造价金额不能体现工程实际产值。（四）鉴定的人员违反规定同时在两个以上鉴定机构执业。《***定人登记管理办法》第二十九条规定：***定人有下列情形之一的，由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正：（一）同时在两个以上***定机构执业的；本案鉴定机构鉴定人员***违反了上述规定，同时在两个以上鉴定机构执业（另一机构是德恒土地房地产资产评估测绘（山东）有限公司）。根据《建设工程造价鉴定规程》6.4.6的规定，只有整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时鉴定机构才能出具可确定的造价鉴定结论意见。山东天安信工程项目管理有限公司（以下简称天安信公司）出具的《***定意见书》在没有满足前述鉴定规定的条件下，而对鉴定项目作出可确定性的造价鉴定结论，严重违背了鉴定的客观、**、合法性原则。鉴定机构应根据科学原理、科学方法对案件事实进行鉴别、判断和推论，其作出的鉴定意见应具备中立性、科学性；但其出具的《鉴定意见书》鉴定程序明显不当、鉴定结论明显依据不足，该鉴定意见根本不具有证明力或参考性，不能作为裁判依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据采信存在错误，依据不确定的《鉴定意见》做出判决错误，请求二审查明事实，依法改判或发回重审，支持北林公司的诉讼请求。 **公司辩称，1.涉案工程不应以竣工图作为结算依据。首先，北林公司应对其施工内容承担举证责任，北林公司仅是涉案工程的劳务分包人，仅负责实施**栽种，对于施工图的工程量与北林公司无关，北林公司无权要求其未施工部分的工程款。其次，双方并未约定以施工图或竣工图作为结算依据，且北林公司提供的竣工图的相关人员的签字经鉴定并非**公司工作人员签字，充分说明**公司不认可以图纸作为结算依据的理由。2.鉴定机构有鉴定资质，鉴定所依据的相关材料经双方质证，北林公司对鉴定报告的相关异议，鉴定机构已经做出说明。鉴定报告不存在重新鉴定的情形。综上，请求二审法院驳回北林公司的上诉请求，维持原判。 **开发区分公司述称，同**公司的答辩意见。 北林公司向一审法院起诉请求：判令**公司、**开发区分公司支付绿化工程款7281258.96元及利息并承担诉讼费、保全费、担保费等。 一审法院认定事实：北林公司系自然人独资的有限责任公司分公司，经营范围为园林绿化工程施工，园林绿化景观设计，园林绿化养护工程，**批发等，其负责人于2022年4月20日由***变更为张咏，2022年7月8日由张咏变更为***。**公司经营范围为土木建筑工程、园林绿化工程、市政工程、地基与基础工程、土石方工程、建筑装饰装修工程、钢结构工程等，**开发区分公司系**公司的分公司，经营范围同**公司，**公司的法定代表人、**开发区公司的负责人均为**。 2019年1月，**公司从开发区城投集团公司处承揽了位于日照南路西侧、泉州路北侧的日照经技术开发区军民融合产业园综合服务中心项目工程后，**公司的法定代表人**与北林公司的实际负责人张咏口头商定，**公司将其承揽的上述工程的景观工程分包给北林公司。 2019年3月18日，**公司（发包人，甲方）与新都市设计集团有限公司青岛北林筑景环境设计有限公司日照分公司（设计人，乙方，以下简称北林筑景设计日照分公司）签订《景观工程设计合同》，约定**公司委托北林筑景设计日照分公司承担日照经济技术开发区军民融合产业园综合服务中心景观工程设计工作，双方约定含税设计总价500000元，施工配合完成30日内付清全部费用，此款单独由设计单位申请业主支付。**公司通过**开发区分公司已向北林筑景设计日照分公司支付设计费300000元。 2020年1月7日，张咏通过微信将《开发区军民融合产业园综合服务中心绿化工程施工合同》电子版发送给**，并要求签订书面合同，但未正式签订书面合同。上述合同载明总承包单位（甲方）为**公司，分包单位（乙方）为北林公司，工程名称为“开发区军民融合产业园综合服务中心绿化工程”，承包范围包括景观绿化种植土塑形、**栽植及养护管理；景观照明；绿地供水等。承包方式包工包料，合同工期150日。该合同载明工程造价以建设方最终结算价款为准，签约合同价约6000000元；计价标准采用固定综合单价合同，综合单价不包括甲方收取的总包服务费，总包服务费由甲方同建设单位协商，取费程序中的措施费、规费按现行相关规定计取；乙方需及时提供与项目相关的绿化**发票给甲方；付款方式按照甲方与建设方签订的总包合同条款，按建设方付款进度比例按时支付。关于工程验收，上述合同载明，本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，以竣工图为验收基础并要求一次性验收合格；关于竣工验收程序，乙方向甲方报送竣工验收申请报告，甲方应协同建设方在收到竣工验收申请报告后7天组织验收；竣工验收合格的，甲方应协同建设方在验收合格后向乙方签发工程竣工验收证明。关于结算，上述合同载明，工程竣工结算申报资料：合同复印件、竣工图纸、工作联系单、变更单、工程签证、工程结算书等；还约定了结算依据、结算方式。上述合同内容还涉及工程质量标准及要求、工期、工程保修、不可抗力事件处理、违约责任及处理方式等。 北林公司在施工过程中，由公司或项目负责人张咏按照施工工期向宜兴市永乐**有限公司、宜兴市道丰**有限公司、宁波市北仑区柴桥清波花木场等公司支付工程材料（**）款后，根据要求将发票开具给**公司或**开发区分公司，**公司将款项支付给上述公司后，上述公司再将款项返还北林公司或张咏。北林公司和张咏另支出了与案涉工程有关的其他费用。2020年5月30日，**公司作为总包单位在工程进度报告表加盖“日照**建设有限公司开发区军民融合产业园综合服务中心项目部”章，北林公司作为分包单位加盖公章，并由项目经理张咏签字，日照日星建设监理有限公司（以下简称日星监理公司）作为监理单位加盖“日照日星建设监理有限公司日照经济技术开发区产业园工程项目专用章”，山东***工程造价咨询有限公司日照经济技术开发区分公司（以下简称***开发区分公司）作为审计单位加盖公章，刘梓桓作为建设单位开发区城投集团公司现场负责人签字确认。2020年7月17日，开发区城投集团公司、**公司、北林公司签订《协议》，主要内容为，为保证产业园综合服务中心整体施工进度，经各方协商，按照本次工程量审计数额，建设单位向**公司支付进度款后，**公司向北林公司拨付 2300000元进度款；北林公司承诺在2020年8月15日前，完成所有承包的绿化园林工程，具备验收条件，如未按时完成，下次付款及付款金额由**公司自行决定，所剩工作，由**公司委托其他单位进行施工，所产生的费用在北林公司结算工程款中扣除。建设单位开发区城投集团公司负责人刘梓桓、总承包单位**公司负责人**、北林公司负责人张咏分别在该协议上签字确认。2020年12月10日，日照经济技术开发区军民融合产业园综合服务中心项目景观工程经竣工验收合格。《工程竣工报告》载明建设单位为开发区城投集团公司，设计单位为青岛新都市设计集团有限公司（以下简称新都市设计公司），监理单位为日星监理公司，施工单位为**公司，开工日期2020年3月1日，完工日期2020年12月10日，报告主要内容为已完成设计和合同约定的各项内容，工程设计施工等均按要求的项目完成任务，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准。开发区城投集团公司作为建设单位、日星监理公司作为监理单位、**公司作为施工单位、新都市设计公司作为勘察设计单位均在工程质量竣工验收记录、竣工验收证书上加盖公章，验收范围包括室外配套工程，室外照明部分包含室外照明电箱、路灯、庭院灯、射树灯等，室外灌溉用水部分包含给水井设备安装、取水阀等，绿化部分包含**、地被、草坪等。2021年3月，根据**公司法定代表人**要求，景观配套图纸中全部绿化及绿化灌溉，室外照明，入口水景全部，下沉庭院，种植土回填塑造地型等工程由张咏负责对接审计，其他部分由**公司负责对接。2021年6月4日，张咏将案涉工程室外配套图纸一套（设计院资质章、局公章已盖）、签证四份、设计合同复印件一份交到山东***工程造价咨询有限公司，该公司出具收到条。 2020年12月12日，山东***工程造价咨询有限公司编制《日照经济技术开发区产业园综合服务中心工程节点拨款预算书》，该预算书载明日照经济技术开发区产业园综合服务中心工程造价为210381211.01元，其中景观绿化工程造价9335322.36元。另，北林公司提交的日照经济技术开发区产业园综合服务中心绿化部分的投标报价金额为11921856.96元。同时查明，诉讼过程中，北林公司提交了案涉工程竣工图纸，**公司对该图纸上的***、**的签名是否为本人书写提出异议，认为该事实涉及该证据的效力问题，也关系到案涉工程是否合法以及能够通过竣工验收及备案问题，更是本案审理及作出判决必须查明的核心事实，因此提出鉴定申请。一审法院依照法定程序委托山东致正***定中心对图号分别为LP01、LP02、LP03竣工图纸上的竣工图章“编制人”栏“***”签名和“审核人”栏“**”签名进行鉴定，2022年8月15日，该鉴定中心出具《***定意见书》，鉴定意见为上述签名不是***、**本人所书写。**公司通过**开发区分公司支出***定费9600元。2022年10月13日，北林公司向一审法院申请调查令，申请向开发区城投集团公司调取该公司备案的案涉工程的全套施工图纸，调查开发区城投集团公司是否认可已经提交的竣工图纸资料，并确认已提交竣工图纸是否系其指定的监理单位签字并确认的图纸。一审法院予以准许并向开发区城投集团公司发出调查令，开发区城投集团公司将案涉工程图纸提供给了北林公司，经核实，认可已提交的竣工图纸资料，确认已提交竣工图纸由监理单位签字确认。 因双方对日照经济技术开发区产业园综合服务中心项目景观工程造价存在争议，应北林公司申请，一审法院依照法定程序委托天安信公司对案涉工程造价进行鉴定。2022年12月29日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定过程中，因双方当事人对图纸存在争议，未达成一致意见，无法使用，天安信公司只对**绿化部分进行鉴定，铺装因无做法，本次鉴定暂不考虑，另双方当事人对部分工程量存在争议未达成一致意见，作为争议部分单独计列。天安信公司的鉴定意见为：无争议部分造价7246669.17元；争议部分造价152105.74元。其中争议部分项目为植草砖内植草、箱/钵栽植。北林公司为此支出评估费111000元。 关于争议部分，北林公司提交的证据能够认定植草砖内植草、箱/钵栽植系由其施工。北林公司认可植草砖施工系由**公司施工，且能够与**公司提交的的施工人承诺函相印证。 北林公司对上述鉴定意见提出异议并申请重新鉴定。天安信公司针对北林公司提出的异议，予以答复：1.针对北林公司提出的“现场收方计量面积未经过核实单品面积与区域总面积的测量差异，造成总收方面积少了791平方”的异议，天安信公司答复为其“秉持公平**的原则且是在当事人双方均在场的情况下进行现场计量，绿植范围内有无绿植覆盖部分，天安信公司按照当事人双方签字认可的实际勘查记录计量，所以不存在面积缺少问题”；2.针对北林公司“现场收方的取水阀门箱，照明灯具，配电箱等能数出来的东西未尽职给予数量确认，造成人为的缺项漏项”异议，天安信公司的答复为“因提供的图纸经过质证，被申请方不予认可，确认该图纸无法使用，仅对本项目的**绿化部分进行鉴定，其他部分因无具体做法及技术参数，本次鉴定无法做出，申请人提出的例如取水阀门箱、照明灯具、配电箱等项目虽能数出数量，但无具体技术参数，无法进行造价鉴定”；3.针对北林公司提出的“对于鉴定争议部分明显为植草砖和植草砖中种植的草的问题，这样的明显区别作为专业鉴定机构都无法出具无争议意见，有理由怀疑其专业性和责任心”异议，天安信公司答复为“申请人提出的植草砖和植草砖中种植的草的问题，被申请方代表陈述该部分由被申请方施工，因此，将此项作为争议部分，单独列项，供法官参考，另，植草砖因无具体铺装做法，我方对其无法进行造价分析，仅对植草砖内种植的草进行造价鉴定”；4.针对北林公司提出的“该鉴定明显漏项的部分，包括种植土回填、地形塑造（整理）、陶粒换填、灌溉给水系统，景观照明系统，入口水景（水景中三颗黑松），下沉庭院花池，铁艺、木铺装、木饰面，成品景墙等明显的工程量，其在未与申请方确认事实及证据的情况下，擅自去除遗漏，因此造成造价范围严重减少，造价金额不能体现工程实际产值”异议，天安信公司答复为“关于申请人提出的明显漏项部分，其中的入口水景（水景中三颗黑松）在出具的工程造价鉴定意见书已计入工程造价，其余部分，由于提供的图纸经过质证，被申请方不予认可，该部分无具体施工做法及具体技术参数，无法进行***定。” **公司、**开发区分公司亦提出异议，但针对其异议，未提交证据证实。 关于**公司已付工程款，北林公司认可数额为5140598元，该数额包含北林筑景设计日照分公司收取的设计费300000元，还包含**公司代北林公司支付的人工费325000元。 一审诉讼过程中，北林公司提出诉讼保全申请，一审法院于2022年1月26日作出（2022）鲁1191民初147号民事裁定，冻结**公司、**开发区分公司在日照经济技术开发区城市发展投资集团有限公司的到期债权7500000元。后北林公司申请解除上述冻结，一审法院于2022年2月18日作出（2022）鲁1191民初147号之一民事裁定，解除了对上述到期债权的冻结。根据北林公司申请，一审法院于同日作出（2022）鲁1191民初147号之二民事裁定，冻结**公司、**开发区分公司在日照经济技术开发区经济发展集团有限公司的到期债权2000000元，冻结**公司、**开发区分公司名下银行存款5500000元。**公司、**开发区分公司对上述保全措施提出异议并申请复议，一审法院于2022年3月17日作出（2022）鲁1191民初147号之三民事裁定，驳回复议申请。北林公司支出保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费7500元。 一审法院认为，根据北林公司提交的张咏与**的微信聊天记录、工程进度报告表、付款协议等证据，能够综合认定**公司从开发区城投集团公司承揽了日照经技术开发区军民融合产业园综合服务中心项目工程后，**公司将上述工程的绿化工程分包给北林公司。尽管双方最终未签订书面分包合同，但**公司与北林公司之间的建设工程分包合同业已成立。双方的建设工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，北林公司具备园林绿化工程施工等资质，因此案涉合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人应按照合同约定的内容完全履行合同义务。北林公司完成了施工任务，且已将案涉工程移交给了**公司，**公司应当依约支付工程款，对北林公司要求**公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。北林公司仅依据将部分发票开具给**开发区分公司等事实，要求其与**公司承担连带付款责任，无法律依据，不予支持。 关于工程造价问题。首先，天安信公司出具的鉴定意见程序合法、依据充分，予以采信。北林公司、**公司、**开发区分工公司对该鉴定意见均提出异议，但未提交该鉴定意见存在应当予以重新鉴定的情形，对上述异议，不予采信。其次，根据天安信公司出具的鉴定意见及相关问题的答复，北林公司与**公司无争议工程部分造价为7246669.17元，予以认定。关于争议部分152105.74元，根据北林公司提交的证据，能够认定系其施工。依据现有证据能够认定的工程造价为7398774.91元。再次，因部分工程系隐蔽工程，需要依据图纸进行鉴定，但本案当事人对图纸存在争议，未达成一致意见，天安信公司仅对**绿化部分进行鉴定，铺装因无做法，本次鉴定暂不考虑，且北林公司在本案中亦未提交其他证据佐证，对于该部分本案暂不处理，北林公司可补充收集证据后，另案主张权利。最后，根据**公司提交的《景观工程设计合同》等证据能够认定案涉工程设计人为北林筑景设计日照分公司，而非北林公司，北林公司以两公司系关联公司为由主张设计费500000元，无法律依据，不予支持，该费用可由北林筑景设计日照分公司依照合同约定和法律规定主张权利。相应的，北林公司主张的**公司已支付的工程款5140598元中包含的设计费300000元，应当予以扣除，不应当作为**公司已经支付给北林公司的案涉工程款，即**公司已经支付北林公司的工程款为4840598元。综上，本案已经查明的工程造价为7398774.91元，**公司已支付4840598元，**公司还应当支付工程款2558176.91元。北林公司要求按照投标报价11921856.96元主张工程款，无法律依据，不予支持。 关于未付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方均未提交证据证实双方约定了付款时间，且北林公司未提交证据证实工程实际交付的时间，因此应当依照上述第二项规定处理。北林公司主张自工程完工之日2020年12月10日起计算，无依据，不予支持。根据其提交的证据，应当自其提交竣工结算文件之日即2021年6月4日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于北林公司支出诉讼财产保全责任保险费7500元、5000元保全申请费、支出的工程造价评估费111000元、**公司支出的***定费9600元的承担问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，北林公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因**公司违约引起本案诉讼，北林公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费7500元系其合理必要费用，系其损失部分，应当由**公司承担。其次，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，北林公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，在本案中，**公司承担付款责任，该保全申请费，应当由其承担。最后，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定是对当事人向鉴定机构交纳鉴定费的规定，而非鉴定费承担的法律规定，该条规定在该办法第二章“诉讼费用交纳范围”项下，故鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费的范畴。根据鉴定意见以及双方当事人承担的民事责任，北林公司支出的工程造价评估费111000元、**公司支出的***定费9600元，应当由双方分担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付北林公司工程款2558176.91元及利息（以2558176.91元为基数，自2021年6月4日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、**公司于判决生效之日起十日内支付北林公司诉讼财产保全责任保险费7500元。三、驳回北林公司对**开发区分公司的诉讼请求。四、驳回北林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62769元，由北林公司负担40716元，**公司负担22053元。保全费5000元，由**公司负担。工程造价评估费111000元（北林公司预交），由**公司负担，***定费9600元（**公司预交），由北林公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**公司将涉案工程分包给北林公司，北林公司进行了施工并经验收合格，**公司应当向北林公司支付工程款。因双方对涉案工程的工程造价存在争议，北林公司向一审法院申请***定。经一审法院依法委托，天安信公司出具《工程造价鉴定意见书》，且对于北林公司对鉴定意见书存在的异议，天安信公司均一一作出答复，现并无充分证据证实鉴定意见书不能作为有效证据使用或存在重新鉴定的情形。一审法院根据上述鉴定意见并在释明对于鉴定机构因客观原因无法鉴定的部分北林公司可在补充证据后另行主张的情况下判决**公司向北林公司支付工程款并无不当。 综上，北林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62769元，由上诉人青岛北林筑***工程有限公司日照分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十九日 书记员　　王　琦