某某、河南润康建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫05民终3005号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月18日出生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：***，男，1947年10月5日出生，汉族，住安阳市文峰区。系上诉人岳父。

被上诉人（原审原告）：河南润康建筑工程有限公司，住所地内黄县城建设路中段南侧。

法定代表人：***，职务：经理。

委托诉讼代理人：***，男，1969年4月16日出生，汉族，住林州市。系公司项目负责人。

委托诉讼代理人：***，河南相州律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南润康建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省安阳县人民法院(2018)豫0522民初1210号民事判决书；2、确认河南省安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会殷劳人仲案字(2017)第78号仲裁裁决书作出的***与河南润康建筑工程有限公司于2017年6月6日至今存在事实劳动关系的裁决；3、诉讼费及其它一切费用由被上诉方承担。事实与理由：安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月30日作出裁决，认定：申请人***与被申请人河南润康建筑工程有限公司于2017年6月6日至今存在事实劳动关系。被上诉人向安阳县人民法院提起诉讼，安阳县人民法院经审理作出判决：河南润康建筑工程有限公司与***不存在劳动关系。上诉人认为：一审法院在判决书中认定事实错误。一审法院在案件审理中存在程序违法行为。判决书称:2017年6月6日，河南润康建筑工程有限公司精煤场项目负责人***又将精煤场内及顺成集团内所有木工支模工程，包括现场装载车、运输工作发包给了郑某1，随后郑某1又雇佣***、***等人在精煤场工地从事木工工作。本案中，***受雇于郑某1从事劳务，其工资由郑某1支付，二者之间属于雇佣关系。原告未对被告管理和安排，不支付劳动报酬，也未签订劳动合同，双方没有建立劳动关系的合意。事实是:2017年5月29日，自称“河南润康建筑工程有限公司精煤场项目负责人”的包工头***之妻*水芹在同学微信群中要求她的同学郑某1找几个农民工。两人聊天记录显示：*代表其丈夫所代表的河南润康建筑工程有限公司向郑某1发出劳动关系邀约。*表示负责安排***等农民工在工地的吃住，活完结账。中间可以借支工资。在***向郑某1等人发出的邀约之中，既有劳动的任务，又有报酬的标准，还有结账方式、安排吃住等劳动的管理和安排。充分表明，这体现了双方建立劳动关系的合意。此后，郑某1带***等十多个农民工跟随包工头***于2017年6月6日到铜冶镇顺成集团精煤场工地。并不是如判决书所说：***将支模工程等发包给郑某1，“随后郑某1又雇佣***、***等人在精煤场工地从事木工工作。”包工头***在工程完工后，拖欠***等13名农民工应得工资8万多元达半年之久。郑某1等向安阳市殷都区××监察大队求助。劳动监察大队向包工头***讨要拖欠农民工的工资8万多元，然后召集郑某1、***等13位农民工集体到殷都区××监察大队领取各自应得工资。郑某1和其他农民工一样从事劳动，一样按照自己的工时从殷都区××监察大队领取了自己应得的工资。与其他人同工同酬。他只能算作是一个工地上的具体生产管理的班组长，而不是所谓“分包人”。判决书所称的“本案中，***受雇于郑某1从事劳务，其工资由郑某1支付，二者之间属于雇佣关系”是不符合事实的。判决书说郑某1和***签订了协议，承包了木工，装载等工作。但是，并没有协议说他还承包了挖地基，砌砖墙，浇筑混凝土等工作。而***恰恰是在浇筑混凝土的劳动过程中因工受伤的。郑某1、***等人都证明，***是在浇筑混凝土的劳动过程中受伤。安阳县公安交通警察大队安公交认字[2017]第967号道路交通事故认定书也证明***受伤是由鸿源混凝土搅拌站的水泥车所致。***是在包工头***的工地上，在浇筑混凝土的劳动过程中受伤的。原审法院在本案审理中存在程序违法行为的事实。上诉人于2018年3月6日向安阳县人民法院提交证人出庭作证申请书，要求法院允许证人郑某1和郑某2到庭作证。2018年3月23日上午八点，上诉人代理人和两名证人均到安阳县法院。在庭外等候两个小时，并告知法庭工作人员，证人已经到场。整个开庭过程中，法庭未让上诉方证人进入法庭。不让我方证人出庭，是剥夺了我方应有的诉讼权利。这是程序违法的错误行为。殷劳人仲案字[2017]第70号仲裁案件的开庭笔录之中，作为工程发包方的顺成集团的代理人当庭承认，***在精煤场工地工作是事实。这完全可以证明，上诉人***与河南润康建筑工程有限公司之间从2017年6月6日至今是存在事实劳动关系的。上诉人请求法庭依法作出裁判，认定因工受伤的农民工***与河南润康建筑工程有限公司之间从2017年6月6日至今存在事实劳动关系这一事实。

河南润康建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

河南润康建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间自2017年6月6日至今不存在劳动关系；2、诉讼费用及其他开支均由被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月20日，河南润康建筑工程有限公司与河南省顺成集团煤焦有限公司签订了《煤焦公司精煤场棚化项目网架基础工程施工合同》，合同约定由河南润康建筑工程有限公司负责煤焦公司精煤场棚化项目网架基础（柱）、场面硬化施工。2017年6月6日，河南润康建筑工程有限公司精煤场项目负责人***又将精煤场内及顺成集团内所有木工支模工程，包括现场装载车、运输工作发包给了郑某1，随后郑某1又雇佣***、***等人在精煤场工地从事木工工作。2017年7月20日16时许，安阳县铜冶镇顺成焦化集团内精煤厂施工处，**驾驶豫Ｅ×××××重型特殊结构货车向施工的地沟处倒车时，将在此处干活的*用苍撞下沟内，致***受伤。2017年10月19日，***向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认***与河南润康建筑工程有限公司存在劳动关系。2018年1月30日，安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会作出殷劳人仲案字（2017）第78号仲裁裁决书，裁决确认***与河南润康建筑工程有限公司于2017年6月6日至今存在事实劳动关系。

一审法院认为，双方之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析。本案中，***受雇于郑某1从事劳务，其工资由郑某1支付，二者之间属于雇佣关系。原告未对被告管理和安排，不支付劳动报酬，也未签订劳动合同，双方没有建立劳动关系的合意。被告也未能提供工资给付、上岗证、工作证等相关证据。因此原被告双方之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告河南润康建筑工程有限公司与被告***不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于二审中证人的证言，被上诉人不予认可，其中证人郑某1系工程承包协议书的乙方当事人，是本案的利害关系人，故证人证言本院不予采信。对于上诉人提交的郑某1和郑某2书写的一审法院法官未让其出庭作证的证明，经查庭审笔录，未见当事人申请证人出庭的记载，该证明本院不予采信，且二审中两名证人亦出庭进行了作证，其诉讼权利亦得到了保障。对于被上诉人提交的自行制作的仲裁庭审笔录，上诉人不予认可，真实性不能确定，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，劳动关系的建立，本质上需要劳动者和用人单位双方有建立劳动关系的真实意思表示，并根据双方约定和法律法规规定履行各自的权利和义务。本案中，***和郑某1之间的工程承包协议书明确约定了木工支模工程承包给郑某1，随后，郑某1又雇佣了***等农民工从事木工支模工作。被上诉人和上诉人之间不存在建立劳动关系的合意，被上诉人对上诉人的工作并未进行管理和安排，双方之间也没有实际履行基于劳动关系上的权利和义务。原审判决依据已查明的事实和在案证据，根据劳动关系确立的实质要件，依照相应的法律规定判决双方不存在劳动关系并无不当。故上诉人上诉称自2017年6月6日至今与被上诉人存在劳动关系的上诉理由不成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员常青

审判员***

二〇一八年九月十日

书记员*芮