浙江凯鸿物流有限公司、浙江瑞正建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙04民终1679号

上诉人（原审原告）：浙江凯鸿物流有限公司，住所地：嘉善县惠民街道之江路58号。统一社会信用代码：91330421592858392K。

法定代表人：薛军，董事长。

委托诉讼代理人：杨琴，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟立成，浙江雅新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江瑞正建设有限公司，住所地：嘉善县天凝镇杨庙集镇科技路38号。统一社会信用代码：913304211465911061。

法定代表人：张志根，董事长。

委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。

上诉人浙江凯鸿物流有限公司（以下简称凯鸿公司）因与被上诉人浙江瑞正建设有限公司（以下简称瑞正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持凯鸿公司对瑞正公司的全部诉讼请求，即在一审判决第一项的基础上，判令瑞正公司支付：（1）增加的监理费21740元；（2）因延付竣工的违约金1405980元和延误办理房产证的违约金105000元；（3）开裂、渗水的违约金1350000元；（4）本案预立案时的鉴定费109500元（已扣除一审判决要求瑞正公司承担的39500元）；（5）桩基检测费180000元。2.判令瑞正公司承担本案一审、二审全部诉讼费用（含全部工期鉴定费）。事实和理由：一、一审关于工期延误责任的认定错误。2014年11月26日技术联系单所涉工程在2013年11月22日《补充协议》签订前就已完成，不会影响工期。1.《工期鉴定意见书》认定工期延长的依据不能用于本案工期的计算。5#楼架空层是主体工程的组成部分、基础部分，实际在2013年9月3日就已施工完毕（见监理单位的”台账5-混凝土试块、试验和见证情况台账”）。设计单位在2014年11月应凯鸿公司要求出具该联系单仅仅是为办理房产证需要，因原相关施工图纸上5#楼架空层未计建筑面积，影响了办证，故需要对这部分面积重新确认加计，该联系单仅用于报备规划部门，不用于现场施工，出具的时间自然也跟工期没有任何关系。仅凭该联系单而没有施工图纸也是不可能进行现场施工的，且该架空层部分从施工顺序和技术上讲，也是不可能在2014年11月26日后再行施工完成的。《工程鉴定意见书》进一步认定套用定额测算出增加工期38天，无相应依据。另案中，瑞正公司并没有以此要求增加工程价款，由此也印证该联系单所涉工程是包含在《补充协议》确定的工程内容中，应在《补充协议》约定的时间内完成。2.双方对工期约定未违反法律的效力强制性规定，应受到法律保护。案涉工程于2014年7月4日进行了竣工预验收，7月12日完成相应整改，可视为主体工程完工，而此时附属工程基本未实施。2014年10月22日，瑞正公司向凯鸿公司提交的《请求书》中，一方面明确要求提前支付竣工验收款200万元，另一方面明确将项目附属工程委托给第三方谭伟施工。由此证明至2014年10月22日工程确未完工。双方在本项目实际实施中，并未按照合同约定进行使用工程验收，根本原因是由于道路等附属工程未能及时完成，根本无法交付使用。实际上工程使用验收与竣工验收基本同时完成。双方没有约定除”不可抗力及不能施工的恶劣天气外”需要延长工期的情况，双方确认的各技术业务联系单、施工联系单上也没有对工期延长作任何约定。因此，本案工期的确定应按合同约定处理，顺延没有合同依据和法律依据。一审关于2014年3月6日、5月30日签发了二份技术业务联系单，变更了相关建设工程内容，必然会相应延长瑞正公司完成使用功能验收时间的认定没有相关证据证明，只是主观判断。而实际上，变更工程内容往往有增有减，并不必然会相应延长瑞正公司完成使用功能验收时间。瑞正公司出现违约事实后，如认为其有法律规定的免责事由，应由其举证，而并不是由凯鸿公司举证系瑞正公司怠于施工所造成。一审法院还认为合同约定工期与国家定额工期相比，缩短11.85%，属约定不当。这一认定模糊且没法律依据。首先，约定不当是导致该约定有效、无效，还是可撤销，一审对此没有作出认定。其次，工期约定属于合同意思自治范围，除相关法律中有强制性规定外，并没有无效之情形。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1的规定，合同约定工期是可以短于定额工期的，短于的时间甚至可以超过20%，本案中缩短工期11.85%并无不当。3.双方就房产证办证的约定未违反法律效力强制性规定，应予尊重和保护。双方在《补充协议》中明确约定了瑞正公司的办证义务、办证时间和逾期办证的违约责任，该约定并不存在无效的法定情形。瑞正公司从未提出延期办证的原因是因为凯鸿公司没有及时提供相应材料，而工期延误竣工的责任在于瑞正公司，故并不能以工程延期竣工免除延期办证的违约责任。综上所述，瑞正公司应支付工期延误违约金、延误办理房产证的违约金，并赔偿凯鸿公司因此多发生的监理费用。二、一审驳回凯鸿公司要求瑞正公司支付墙体开裂、墙面漏水、渗水赔偿金的诉请，存在错误。双方关于墙体开裂、渗水、漏水违约责任的约定明确无争议，只要有明显开裂，就要赔偿5万元/幢，只要有漏水、渗水，就要赔偿10万元/幢。因此，一审法院应审查在竣工验收完成后的18个月内，整个工程墙体是否存在明显开裂，屋面、墙面是否存在漏水、渗水情形。凯鸿公司提供的摄于2015年3月的照片证据足以证明几乎所有墙面都有明显开裂和漏水、渗水情况，且上述开裂和漏水、渗水仍存在，部分日益明显，各幢建筑无一例外。其中有多处开裂渗水甚至纵贯墙体，造成室内渗漏水明显。一审庭审中凯鸿公司也明确提出可以现场勘察，与照片相对比。明显开裂本来就是以一般人的判断为标准，不存在约定不明的情况，法院更不能以此逃避裁判义务。整个工程是瑞正公司施工建设的，工程于2014年12月30日竣工，2015年3月整个工程墙面即存在明显开裂和漏水、渗水，除非瑞正公司提供证据证明是其他原因引起的，否则就应当认定是瑞正公司施工不当引起的，该证明责任不应分配给凯鸿公司。就质量鉴定问题，第一次庭审中法官释明不明确，且凯鸿公司认为合同约定的开裂、漏水、渗水是结果和现象，无需通过鉴定证明。凯鸿公司此后提交的鉴定申请涵盖了开裂、漏水、渗水原因，瑞正公司提出的修补方案的效果及凯鸿公司损失大小等，一审法院未同意鉴定错误。根据《补充协议》的约定，瑞正公司是否履行维修义务，与其承担赔偿责任并不矛盾，也不互为前提条件。三、已实际发生的维修费用应由瑞正公司承担。该维修费用是2015年11月1日已完成施工并实际支付的，主要涉及路面大小窨井的维修计17890元，其他是9#楼楼顶堵水维修费用1700元、外墙渗水维修费用1350元和其他楼楼顶渗水修理费800元。窨井等问题如不及时处理，会给凯鸿公司工程使用带来安全隐患，上述项目本属于工程保修范围内，因瑞正公司未及时维修，凯鸿公司又在进行9#楼的装修，故委托给了装修公司及时修理，相关费用应由瑞正公司承担。上述修理已有明确的维修清单，因工程不复杂、非大型工程施工，故并不需明确的维修方案及相应的维修资质要求，且维修也达到了预期要求，费用也无不合理之处。一审法院以未履行通知义务、维修单位没有维修资质、无相应维修方案及维修清单为由不予支持凯鸿公司的诉请，无事实和法律依据。四、桩基检测费属于工程建设的必须成本，应由瑞正公司承担。工程桩基检测事关工程质量，是工程交工、中间结构验收、竣工验收的必备材料，按规定必须由独立的第三方专业公司出具，无此报告根本无法进行后续的施工。而上述验收材料是要求施工方提供的，与发包方并无直接关系，因瑞正公司资金紧张，如凯鸿公司不垫付，工期就会出现停滞，凯鸿公司从工期保障考虑，不得不垫付，但最终应由瑞正公司负担。六、预立案时发生的工程造价鉴定费用149000元应由瑞正公司承担。案涉工程价款为闭口价，发包方并无审价义务，对增加的工程款项，瑞正公司作为施工方需提供相关证据，如双方对此发生争议，工程款的造价鉴定费用应由施工方承担。双方另案纠纷中涉及工程造价的最终确定是建立在本工程造价鉴定的基础上的，并未重复鉴定，后续的鉴定费用也是由瑞正公司承担的。换句话说，如果凯鸿公司未在预立案中提起工程造价鉴定，全部造价鉴定费用也应是由瑞正公司承担的。

瑞正公司辩称，一、鉴定意见合法有效，一审据此驳回凯鸿公司提出的增加监理费、延付竣工违约金、延误办证违约金客观公正。2014年11月26日的设计联系单所涉及的增加架空层一层并不是在原有建筑主体上凭空重新砌筑出一层楼，而是该架空层原来是属于地下结构，现根据设计联系单要求重新将原来已经完工的散水、台阶踏步、残疾人坡道、花坛进行拆除，再人工挖室外土方、内墙抹灰涂料等施工，所以该楼层的名称为架空层。联系单内容记载为5#楼，底层增加架空层一层，详见建修-01，建施-13a，该联系单所记载的两份图纸恰为2014年11月21日出具，而图纸是施工的先决条件和基础，瑞正公司要完成联系单增加工程量只可能是在图纸出图以后，故凯鸿公司关于该联系单是后补的说法没有任何客观依据。即便凯鸿公司的说法成立，也应当视为其对竣工验收时间顺延的认可，故本案不存在延误工期的情形。关于办证违约金问题，如前所述造成本工程工期延误的责任在于凯鸿公司，故原合同约定的房产证办理时间应当顺延。而房产证办理前提是凯鸿公司需提供所有办证所需的资料及文件，而凯鸿公司自己负责的规划验收、环保验收、防雷验收也一直到2014年12月底才办理完毕，所以办证才延误。事实上，办理房产证的主体和对象均是凯鸿公司自身，作为施工单位的瑞正公司仅有配合协助义务，凯鸿公司未举证证明瑞正公司拒绝履行配合义务导致房产证拖延办理，故一审驳回该诉请是正确的。二、一审关于工程质量保修问题的判决正确。凯鸿公司在一审最后一次开庭时突然提出要求对工程进行质量鉴定。而本案中工程早已竣工验收质量合格，根据最高人民法院及浙江省高级人民法院规定，工程竣工验收后，除非是涉及工程基础、主体结构安全问题，否则不应再行质量鉴定。而凯鸿公司主张的所谓质量问题均不属于可以重新质量鉴定的范围。凯鸿公司在第一次庭审时曾明确回复一审法院不需要进行鉴定，故一审据此两点驳回凯鸿公司的质量鉴定申请是正确的。关于渗水、漏水等情形的赔偿损失问题，该开裂、渗水或漏水的程度约定不明，即便存在也需要是因瑞正公司的不当施工造成，而渗水、开裂的重要原因包括自然沉降、地质原因、设计因素及施工等各方面，现凯鸿公司未举证瑞正公司的施工是唯一原因。至于凯鸿公司主张的渗水、开裂等问题属于工程保修范围，凯鸿公司第一次发出保修通知的时间为2018年3月12日，瑞正公司立即到现场进行勘查和维修，积极履行保修义务，瑞正公司在一审中已经表态对属于保修范围内、保修期间内的渗水、开裂愿意进行维修，如因维修造成凯鸿公司损失如装修厂房停工、机器设备窝工等也愿意赔偿，但凯鸿公司拒绝瑞正公司履行保修义务，只想直接让瑞正公司支付违约金，该主张是不能成立的。三、凯鸿公司主张的维修费用、桩基检测费用不成立。凯鸿公司事先没有向瑞正公司发出维修通知，瑞正公司对于是否需要维修、维修的范围、维修的金额不知情，凯鸿公司让他人维修后要求瑞正公司承担该费用，违背了《工程质量保修书》约定。施工合同及补充协议中对于凯鸿公司垫付费用有明确约定，如水电费用。双方并未约定桩基检测费用由瑞正公司承担，瑞正公司对于该垫付事实和费用也未进行确认。进行桩基检测的主体是凯鸿公司，桩基施工也不存在质量问题，故检测费用应由凯鸿公司自行承担。四、一审酌定的工程造价鉴定费用分配正确。凯鸿公司怠于行使工程决算审计义务，并主动申请工程造价司法鉴定，一审综合两个案件中双方各自提出的鉴定申请及预交的鉴定费用，按照各半承担进行分配正确。

凯鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞正公司支付凯鸿公司垫付的水电费105346.84元和增加的监理费175500元，并承担9#楼和道路路面的维修费用21740元；2.判令瑞正公司支付凯鸿公司延误竣工违约金1405980元和延误办理房产证的违约金105000元；3.判令瑞正公司支付开裂、渗水的违约金1350000元；以上合计：3163566.84元。4.本案诉讼费用和预立案时的鉴定费用149000元由瑞正公司承担。诉讼中，增加诉请要求瑞正公司支付凯鸿公司垫付的桩基检测费180000元和噪音排污费25139元。

一审法院认定事实：2013年1月22日，凯鸿公司作为委托人与监理人浙江之江工程项目管理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定委托人委托监理人监理的工程名称为浙江凯鸿物流公司仓储物流项目1-9#楼及附属工程。2015年2月5日，浙江之江工程项目管理有限公司向凯鸿公司出具《关于施工工期延期增加监理费的函》一份，载明了相应的监理计价方法，并载明工期按施工合同为准，延期按上述公式另计附加工作报酬…工程延期350天，延期服务费218994元，已付监理费175500元等。浙江之江工程项目管理有限公司分别于2013年5月29日、2014年1月13日和6月27日、2015年2月5日出具发票四份，载明收取凯鸿公司支付监理费分别为58500元、58500元、58500元、267494元。对此相对应的为：2013年6月5日凯鸿公司通过银行支付浙江之江工程项目管理有限公司58500元；2014年7月1日通过银行支付58500元，同年11月14日通过银行支付58500元；2015年4月30日通过银行支付200000元，同年5月27日通过银行支付67494元。

2013年1月23日，双方当事人签订《施工工程补充协议》一份，约定瑞正公司承包凯鸿公司位于嘉善县惠民街道东山路北侧张家港东侧的凯鸿物流公司仓储物流项目1#-9#楼，工程内容为土建及安装（不包括室外附属工程），以本协议所附《工程预算汇总表》为依据；开工日期2013年1月23日；合同价款1900万元整等。2013年2月8日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定由瑞正公司承包案涉工程，开工日期2013年2月20日，竣工日期2014年2月20日，合同价款22097228元等。合同签订后，瑞正公司即对案涉工程进行实际施工。

2013年4月18日，凯鸿公司作为发包人与检测人嘉兴市宏业工程检测有限公司签订了《建设工程桩基检测合同》，约定：凯鸿公司委托检测人承担浙江凯鸿物流公司仓储物流项目桩基检测任务，测试总费用180000元。嘉兴市宏业工程检测有限公司在2013年4月19日、6月18日开具发票三份，面额分别为50000元、90000元、40000元。

2013年11月22日，经浙江省嘉善县公证处公证，双方当事人签订《补充协议》一份。该协议约定有：二.1、…本合同价款为闭口承包价壹仟玖佰万元整；四.3、除不可抗力外，在发包方提供所有属于发包方的齐全的验收资料及文件的前提下，承包方承诺于2014年7月31日前完成竣工验收的各项手续；七.承包方保证在竣工验收完成后18个月内，整个墙体不开裂，屋面、墙面不漏水、渗水。整个工程9幢楼，如外墙有明显开裂的承包方除积极维修外，承包方再赔偿发包方5万元/幢；整个工程9幢，如有漏水、渗水的，承包方除积极维修外，承包方再赔偿发包方10万元/幢；九.3、除不可抗力外，承包方承诺于2014年5月31日前完成使用工程验收，如不完成承包方每天按工程总价万分之三的金额赔偿发包方的延期损失，直到使用工程合格当天为止。如承包方延期二个月仍未完成使用工程验收的承包方除赔偿每天按工程总价万分之三的延期损失外，发包方还有权向承包方要求赔偿由于延期所引起的其他方面损失。九.4、双方约定由承包方负责办理房产证的各项手续，承包方承诺在2014年9月30日前办妥房产证，在发包方提供所有属于发包方的齐全的办证资料及文件的前提下，承包方如不能如期办妥房产证的，承包方每天赔偿发包方损失壹仟元整，直到房产证办妥当天为止。应由发包方承担的办理房产证的政府收费由发包方承担等。

补充协议签订后，瑞正公司继续对案涉工程进行施工。施工期间，2014年3月6日，因凯鸿公司的要求签发了编号90-92技术业务联系单建-1，联系单内容为1#、2#楼原隔热金属型材中空玻璃门窗改为铝合金普通玻璃门窗；1#、2#、4#楼汽车库层非挡土墙一侧，窗高由原1200㎜改为1500㎜；同日，因规划室外黄海标高修改，室外踏步相应修改签发编号为96-105号技术业务联系单建-1，联系单内容为1#-9#楼，室外踏步修改。2014年5月30日，因凯鸿公司的要求签发了编号93技术业务联系单建-6，联系单内容为原5#、9#楼原室内隔壁由原加气硂砌改为烧结保温砖；原1#～4#、6#～9#楼电梯门洞用砖块封砌，电梯甩项，由业主二次装修安装。

2014年7月4日，案涉工程进行竣工预验收，嘉善县建设工程质量监督站向瑞正公司发出限期整改通知书，要求对抽查中存在的14项问题进行整改。2014年7月12日，双方当事人及案涉工程的监理单位共同在工程整改回执书上签字盖章确认。在竣工预验收后，2014年7月16日，因凯鸿公司的要求签发了编号为121-3、128技术业务联系单，联系单内容为总平面图中增加一个3#化粪池，为1#、2#楼改造，预留条件（与94号重复）；同年11月26日，因凯鸿公司的要求签发了编号106-108技术业务联系单建-1，联系单内容为5#底层增加架空层一层，相应面积增加379.52㎡，须报规划部门审批等。

根据案涉工程的竣工验收备案表显示，案涉工程于2013年4月24日开工，2014年12月31日竣工验收。凯鸿公司于2015年1月13日登记取得1#-9#楼的房屋权属证书。

2014年10月22日，瑞正公司向凯鸿公司发出《请求书》（摘要）称：到目前为止，凯鸿公司已完全履行补充协议各项条款，因瑞正公司资金紧张，请凯鸿公司提前支付补充协议第三条第6款约定的竣工验收全部合格后一个月内应支付的200万元，具体时间为：1.2014年10月31日前请支付工程款100万元；2.在工程全部完工后，施工人员全部撤离并清理完工程现场，经瑞正公司验收后，请支付100万元；另请在竣工验收合格后一个月内，支付主体和附属工程增加部分款项。后凯鸿公司陆续支付了瑞正公司相应工程款。

另查明，因双方当事人对瑞正公司所施工完成的建设工程价款等争议较大，2015年2月27日，凯鸿公司向一审法院提起诉讼，因案涉工程造价需司法评估，一审法院遂预立案，案号为（2015）嘉善立预字第0007号。在该预立案诉讼中，凯鸿公司向一审法院提出申请要求对瑞正公司完成的建设工程造价司法评估，一审法院委托了嘉兴求真工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司接受委托后于2015年12月30日出具嘉求咨询（2015）441号《司法鉴定报告书》，所需鉴定费149000元已由凯鸿公司支付。依此，瑞正公司向一审法院提起另案诉讼，案号为（2016）浙0421民初458号，要求判令凯鸿公司支付尚欠相应建设工程款，并对在（2015）嘉善立预字第0007号中嘉兴求真工程造价咨询有限公司出具嘉求咨询（2015）441号《司法鉴定报告书》持有异议，申请就案涉工程相关项目进行补充鉴定，一审法院予以准许。为此，嘉兴求真工程造价咨询有限公司于2017年3月31日出具嘉求咨询（2017）122号工程造价补充鉴定意见报告，补充鉴定所需鉴定费70000元已在（2016）浙0421民初458号案中确认由瑞正公司承担，并得到该案二审支持。

另在2015年1月4日，嘉善县环境保护局出具票据一份，载明：缴款人为凯鸿公司，项目为排污费（噪音），金额25139元。

凯鸿公司遂以瑞正公司作为承包人在履行建设工程施工合同过程中严重拖延工期，且其施工房屋存在严重开裂、渗水等质量问题，已构成严重违约，同时瑞正公司还恶意讨薪，严重影响凯鸿公司的生产和工作秩序为由，诉至一审法院。

本案在诉讼期间，瑞正公司向一审法院提出申请要求对其承建的凯鸿公司1-9#楼及附属工程在施工过程中因设计变更、新增工程项目（如配电房）是否造成工期增加及增加天数进行司法鉴定。一审法院遂委托了浙江禾城工程管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2018年2月1日作出了禾鉴字（2018ZJ-35）《工期鉴定意见》，该意见的鉴定结论为，瑞正公司承建的凯鸿公司1-9#楼及附属工程在施工过程中因设计变更会造成工期增加，具体增加天数为118天，2014年11月26日签发的技术业务联系单增加天数由法院判决。鉴定意见附件4另载明：2014年11月26日签发的技术业务联系单增加的工作内容所耗用天数合计38天。鉴定费5000元已由瑞正公司预先缴纳。

对浙江禾城工程管理有限公司作出的禾鉴字（2018ZJ-35）《工期鉴定意见》，双方当事人各自发表了相应质证意见。其中，凯鸿公司认为2014年11月26日技术业务联系单建-1的具体内容是5#楼的架空层一层，所附二份图纸是2014年3月6日出具的，该二份图纸就是2014年3月6日该设计院出具的技术联系单建-1（编号90-92）所附图纸，且5#楼的架空层作为5#楼主体建筑的组成部分，是在2014年7月4日主体工程预验收前完成的，并未在2014年11月26日后另行施工。与此相印证的是在另案涉及工程款纠纷的诉讼中未将该联系单作为单独的增加工程另行计算工程量，也证明相关工程是在预验收时就已完成。该联系单是为竣工验收和房产办证资料完备而补充出具，目的是为了说明建筑面积因此增加379.57㎡，并未要求施工，不能起到证明工期顺延的作用。没有证据证明竣工验收延迟是凯鸿公司责任，2014年10月22日瑞正公司出具的《请求书》可确认直至该日工程价值400余万元的附属工程未完成，工程根本无法交付使用。瑞正公司是专业施工单位，工期是由瑞正公司自己确认的，应按约进行，且该约定不影响工程质量的要求；瑞正公司认为，2014年11月26日的联系单对应的工作量完成时间是38天，该鉴定意见中明确在施工工程中因设计变更会造成工期增加，具体增加天数为118天，再加上38天，应该是156天，故工期未延误。一审法院经审查后认为，《工期鉴定意见》所出具的鉴定机构及相应鉴定人员均具有相应鉴定资质或资格，且该鉴定意见中所作出的鉴定情况分析相对公正专业，一审法院予以确认。

2018年3月12日，凯鸿公司向瑞正公司发出了《要求立即履行维修义务的公函》，要求瑞正公司收到本函后于2018年3月20日前，对该工程楼面、外墙所采用的建筑工艺、所使用的材料进行书面说明并提供相关充分证据，同时提交明确的维修计划供凯鸿公司确认后按计划展开与完成维修活动。否则，凯鸿公司将就上述存在的质量问题寻求第三方机构鉴定，并另行聘请第三方维修，相关的费用与房屋空置损失由瑞正公司承担，且不影响凯鸿公司按相关合同约定追究瑞正公司的违约责任，凯鸿公司联系人：丁钧。瑞正公司在收到凯鸿公司公函后，于同月20日向凯鸿公司出具《维修公函的回复函》，回复表示，案涉建设工程于2014年12月31日通过竣工验收，并由凯鸿公司在内的各方主体盖章确认，故工程质量合格，不存在质量问题；瑞正公司在工程竣工验收后一直积极履行保修义务，但凡瑞正公司收到凯鸿公司保修通知均认真对待积极维修，不存在违约情形；凯鸿公司提及的维修问题，瑞正公司已着手派员前往查看复核，如属瑞正公司保修范围和保修期限的问题，瑞正公司会一如既往进行维修。如凯鸿公司擅自委托他人维修所带来的后果和扩大损失及费用由凯鸿公司自行承担；工程竣工时瑞正公司已将工程资料交给凯鸿公司，并由凯鸿公司向建设局档案馆办理了资料移交和竣工备案，故凯鸿公司来函所提及的建筑工艺和材料内容凯鸿公司可自行向城建档案馆调取，瑞正公司无义务也无条件再行提供。凯鸿公司于2018年4月8日出具《再次要求立即履行维修义务的公函》给瑞正公司，表示凯鸿公司曾发函要求瑞正公司在2018年3月20日前，对该工程楼面、外墙所采用的建筑工艺、所使用的材料进行书面说明并提供相关充分证据，同时提交明确的维修计划供凯鸿公司确认后按计划展开与完成维修活动。瑞正公司收到凯鸿公司公函后，回函称无质量问题且已将工艺资料提交城建档案馆，于2018年3月22日来凯鸿公司检查墙体开裂、漏水等情况，但后续未向凯鸿公司提供维修方案，至今未着手进行维修。凯鸿公司按瑞正公司来函说明，向城建档案馆查询该工程楼面、外墙所采用的建筑工艺、所使用的材料的说明，但瑞正公司提交存档的材料中并无上述文件。因此凯鸿公司再次发函郑重告知，希望瑞正公司收到本函后，于2018年4月15日前对该工程楼面、外墙所采用的建筑工艺、所使用的材料进行书面说明并提供相关证据，同时提交明确的维修计划供凯鸿公司确认后按计划展开与完成维修活动，否则，凯鸿公司将就上述存在的质量问题寻求第三方机构鉴定，并另行聘请第三方维修，相关费用与房屋空置损失由瑞正公司承担，且不影响凯鸿公司按相关合同约定追究瑞正公司的违约责任等。对此，2018年4月13日，瑞正公司出具《维修公函的回复函》给凯鸿公司，表示瑞正公司承建项目已通过竣工验收，并由包括凯鸿公司在内的各方主体盖章确认，故不存在工程质量问题。瑞正公司在工程竣工验收后一直积极履行保修义务，但凡瑞正公司收到凯鸿公司保修通知均认真对待积极维修，不存在违约情形。对于凯鸿公司本次来函提及的维修问题，瑞正公司在收函后已经着手派员前往查看复核，并且已落实维修人员前往，而凯鸿公司又不让维修且提出需要书面说明要求，因此瑞正公司维修人员无法进行维修，但是瑞正公司会立即安排人员对属于瑞正公司保修范围和保修期限内问题，制定合理方案后再一如既往地进行维修。如凯鸿公司擅自委托他人维修所带来的后果和扩大损失及费用由凯鸿公司自行承担。本工程在竣工验收以后瑞正公司已将工程资料提交凯鸿公司。瑞正公司无义务也无条件再行提供等。2018年4月16日，瑞正公司又出具了《浙江凯鸿物流股份有限公司墙面屋面局部渗水修补方案》，方案载明，墙面：1.清理外墙面涂料，找出渗水点（缝），视具体情况可扩大面积查找。2.清理干净后用纳米纯丙高耐候透明防水胶，涂刷两遍。3.待防水胶干透形成防水层后重新涂刷外墙涂料。屋面：1.清理屋面及天沟杂物，待干燥。2.天沟平顶渗漏部分做JS防水涂料。3.对于部分雨水管渗漏点用水溶性聚氨酸注浆液注浆。并且在渗漏点屋面上做JS防水涂料。4.清理注浆口修补涂料。此后，双方相关人员曾就保修事宜进行联系，据瑞正公司所举的短信打印件内容显示：4月28日，瑞正公司相关人员发给凯鸿公司相关人员短信”丁工，你们薛总商量过没有，要不要去保修，要的话你们说下，我好安排人”，凯鸿公司相关人员短信回复”他们还在讨论，确认好了我联系你吧”。

本案在调解过程中，凯鸿公司又提交了《情况说明》二份，由浙江之江工程项目管理有限公司、浙江宏正建筑设计有限公司分别于2018年6月8日、11日出具，均说明：2014年11月26日签发的技术业务联系单施工内容即5#架空层在原有结构施工中早已完成，不用于现场施工。

一审法院认为，凯鸿公司作为发包人与承包人瑞正公司先后签订了《施工工程补充协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，相应的合同均合法有效，当事人应当按照先后签订合同的约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

首先，关于案涉建设工程工期是否延误及其责任问题。

工期延误是指工程实际工期超过合同约定工期，从而导致合同工期延长的情况。一般来讲，因工程施工内容变更导致合同价款的增减及由此造成承包人的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。结合本案查明的事实，瑞正公司在承建涉案建设工程过程中，在2013年11月22日双方签订《补充协议》，该协议再次约定了瑞正公司完成使用功能验收时间及如逾期需承担的相应责任，即瑞正公司承诺于2014年5月31日前完成使用工程验收，如不完成瑞正公司每天按工程总价的万分之三的金额赔偿凯鸿公司的延期损失等。而案涉工程在主体结构中间验收后、协议所约定预验收完成的时间之前又因凯鸿公司要求在2014年3月6日、5月30日签发了二份技术业务联系单，变更了相关建设工程内容，据此必然会相应延长瑞正公司完成使用功能预验收时间。而1#-9#楼竣工预验收的时间为2014年7月4日，整改回执上报时间为2014年7月12日，在正常情况就如鉴定意见报告所述在2014年7月31日前完成竣工验收的各项手续是可以做到的，但何原因实际在同年12月31日才竣工验收，正如鉴定意见报告分析所述除了在这段时间的两张技术联系单（即2014年7月16日签发的编号106-108技术业务联系单、2014年11月26日签发的编号106-108技术业务联系单建-1）外，其他原因不清楚，由于2014年7月16日、11月26日的二份技术业务联系单建-1均系凯鸿公司的要求，鉴定报告据此分析得出工期应从2014年7月31日顺延至2014年11月26日，工期应增加118天合理。又因2014年11月26日签发的技术业务联系单建-1，增加了相应工作，根据鉴定意见报告附件对该项内容的测算，如存在施工一审法院可确定需要的建设工期为38天。退一步讲，就如凯鸿公司所述2014年11月26日技术业务联系单建-1的具体内容在主体工程预验收前已完成，未另行施工，也应视为凯鸿公司认可竣工验收工期之顺延，况组织办理最终的整体竣工验收的主体是发包人即应由凯鸿公司来组织实施，而瑞正公司需协助凯鸿公司实施竣工验收。况就如司法鉴定报告分析所述双方当事人签订的建设工程施工合同中合同工期为总日历天数365天，而根据2000版《全国统一建筑安装工程工期定额使用说明》和《全国统一建筑安装工程工期定额》计算出1-9#楼及附属工程的定额工期应为408.25天，两者相差43.25天，缩短工期11.85%，此显然属约定工期不当。综上，案涉建设工程在履行过程中所存的工期延误，现不能认定系瑞正公司怠于施工所造成，因此对凯鸿公司就此提出的要求瑞正公司支付增加的监理费、延误竣工违约金之相关诉请，不予支持。

又因案涉建设工程在竣工验收通过后如需办理相应房产证权属证书的主体是房屋所有权人即凯鸿公司，虽在2013年11月22日双方签订的《补充协议》中约定由瑞正公司负责办理房产证的各项手续，瑞正公司承诺在2014年9月30日前办妥房产证，此系瑞正公司接受凯鸿公司之委托办理关系，况协议同时约定有需要凯鸿公司提供所有属于凯鸿公司的齐全的办证资料及办证文件之前提，且办理案涉建设工程相应房产证之权属证书势必在该建设工程全部竣工验收（包括消防工程、其他的附属工程等）之前提下，在工程延期竣工之情形下办证时间也应相应延长，而案涉建设工程1#-9#楼的房屋权属证书取得时间为2015年1月13日，故对凯鸿公司提出的要求瑞正公司承担延误办理房产证违约金之诉请，难予支持。

其次，关于建设工程质量保修问题。

建设工程质量保修制度，是指建设工程办理竣工验收手续，并交付建设单位使用后，在法律规定的质量保修期限内，因设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负责维修的法律制度。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。故工程竣工验收合格，确实并不意味着施工方不承担质量责任，竣工验收也不等同质量没有问题。但按照《建筑法》第六十条的规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。对于其他工程质量问题，在发包人已经签字确认工程验收合格后，只能依据双方工程施工合同的约定和相关法律法规的规定，由承包人在工程保修范围和保修期内承担保修责任；如果承包人未能及时履行保修义务的，发包人有权另行委托其他单位进行维修施工，相关合理费用可以按保修条款约定直接从保修金中支付或由发包人垫付后向承包人追偿。结合本案，凯鸿公司认为诉争工程存在需要维修的问题应当及时通知瑞正公司，讼争工程已经竣工验收合格，但凯鸿公司在使用过程中表示发现质量问题，该质量问题在一审法院第一次庭审中已向凯鸿公司释明是否需要进行鉴定，但凯鸿公司明确表示不需要，则应当视为凯鸿公司放弃。且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。且凯鸿公司对质量问题初步举证仅为一些相应照片显示，在尚未确定维修及瑞正公司维修不能之情形下，凯鸿公司提出鉴定质量问题欠妥，故一审法院对凯鸿公司现就此提出的申请不予准许。至于凯鸿公司诉请的9＃楼和道路路面维修费用21740元，凯鸿公司对此无证据能证明当时已通知瑞正公司进行维修而瑞正公司未能及时履行保修义务，且凯鸿公司所述的第三方也无证据显示具有相应的维修资质，也无相应的维修方案及维修清单，故一审法院对凯鸿公司就此提出的诉请现无法予以支持。虽在2013年11月22日双方签订的《补充协议》中约定有如外墙有明显开裂的承包方除积极维修外，承包方再赔偿发包方5万元/幢；整个工程9幢如有漏水、渗水的，承包方除积极维修外，承包方再赔偿发包方10万元/幢，但开裂、漏水、渗水所达到的程度约定不明，况即使存在严重的开裂、漏水、渗水也应在确定系瑞正公司承包施工不当所造成之情形下才能由瑞正公司承担相应的责任，故对凯鸿公司现就此提出的相关诉请，现无法予以支持。

再次，凯鸿公司在瑞正公司承包建设过程其为瑞正公司垫付的水电费105346.84元，瑞正公司虽对其中部分持有异议，但无证据能予以否认相应水电费已真实产生，故凯鸿公司主张的上述水电费用应由瑞正公司返还凯鸿公司。瑞正公司在承包施工过程中产生噪音，因此产生的费用也应由瑞正公司承担，故应由瑞正公司返还凯鸿公司垫付缴纳的噪音排污费25139元。但桩基检测费系凯鸿公司自行与第三方就桩基检测所产生的费用，且桩基检测也未显示存在明显质量问题，现无证据能证明双方有约定需由瑞正公司承担，故对此凯鸿公司诉请要求由瑞正公司承担支付，现无法予以支持。

预立案时凯鸿公司支付的就本案建设工程造价司法评估费149000元的承担，考虑举证责任分配及另一案中工程造价补充鉴定费70000元已判令确定全额由瑞正公司承担等因素，酌定由凯鸿公司承担109500元，瑞正公司尚需承担39500元返还凯鸿公司。对于本案诉讼中产生的工期司法鉴定费5000元，由双方当事人各半承担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条之规定，判决：一、瑞正公司支付凯鸿公司水电费105346.84元、噪音排污费25139元、司法评估费39500元共计169985.84元，于判决生效之日起十五日内支付；二、驳回凯鸿公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费34941元，保全费5000元，合计诉讼费39941元（凯鸿公司预付），由凯鸿公司负担38011元，瑞正公司负担1930元。鉴定费5000元（瑞正公司预付），由凯鸿公司负担2500元，瑞正公司负担2500元。

双方当事人二审中均未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、瑞正公司是否延误了工期；二、瑞正公司应否支付墙体开裂、漏水、渗水违约金；三、瑞正公司应否承担桩基检测费；四、工程造价司法鉴定费用负担问题。

争议焦点一，根据2013年11月22日《补充协议》第四、2条约定，瑞正公司承诺于2014年5月31日前完成使用工程验收。同时第四、3条约定，除不可抗力外，在发包方提供所有属于发包方的齐全的验收资料及文件的前提下，承包方承诺于2014年7月31日前完成竣工验收的各项手续。但实际施工过程中，案涉工程未进行使用工程验收，故本院以最后的竣工验收日期确定工程延期时间。从约定竣工日2014年7月31日至实际竣工日2014年12月31日，案涉工程共计延期153天。根据鉴定意见，案涉工程已于2014年7月12日整改完毕，正常情况下，瑞正公司可以如约完成竣工验收的各项手续。至于是什么原因导致未在2014年7月31日前竣工验收，双方说法不一、且均主张系对方造成工程延期。针对双方的陈述，本院逐一评判如下：

关于凯鸿公司的主张，凯鸿公司称因瑞正公司未完成附属工程，导致工程无法竣工验收，并以瑞正公司出具的《请求书》中载明内容为据，主张《请求书》出具时（2014年10月22日）附属工程尚未完工。根据查明的事实，凯鸿公司主张《请求书》出具时附属工程尚未完工的理由主要有二：一、《请求书》载明瑞正公司委托谭伟全权负责附属工程包括附属工程增加的所有项目的施工及结算等全部事宜。二、《请求书》载明瑞正公司申请提前支付竣工验收全部合格后的工程款。本院认为，瑞正公司关于附属工程包括增加的所有项目的施工及结算等事宜委托谭伟负责的表述，仅是对后续工程负责人的安排，且从表述来看是包括增加的所有项目的施工，并不能推出原定附属工程尚未完工。《请求书》出具时工程尚未竣工验收，不具备支付《补充协议》第三条第6款所约定的竣工验收全部合格后一个月内支付工程款200万元的条件，故瑞正公司关于请求提前支付工程款的表述符合实际情况。退一步讲，即使附属工程尚未完工，也应考虑是否存在附属工程变更、增加的情形。实际上，凯鸿公司在工程施工过程中确实要求瑞正公司新增化粪池、配电房等工程，故即使附属工程未按约完工，也不应完全归责于瑞正公司一方。案涉工程于2014年7月4日进行竣工预验收，2014年7月12日整改完毕时应视为工程完工。凯鸿公司若主张附属工程实际未完工且因瑞正公司原因导致工期延误，则其应承担举证证明责任，现其未提供充分证据证明，应承担不利后果。

关于瑞正公司的主张，瑞正公司主张工期延误的原因是凯鸿公司于2014年7月16日、2014年11月26日又签发了技术业务联系单，变更、增加了工程量。凯鸿公司则称，2014年11月26日联系单系为竣工验收备案及办理房产证所需事后补签的，相应的工作内容实际于双方订立《补充协议》重新约定工期前已施工完毕，不影响工期，并认为在主体结构完成后，无法单独施工架空层，联系单增加工作内容不可能在预验收后才施工。本院认为，联系单变更内容为5#楼底层增加架空层一层，依据原施工图及鉴定机构的专业分析判断，虽然原图纸中设计了相应的结构空间，但由于凯鸿公司未将其作为独立的一层计算建筑面积，故在2014年11月26日联系单出具后，瑞正公司需拆除已完工的散水、台阶踏步、残疾人坡道、花坛，人工挖室外回填土、拆除架空层施工洞墙、人工挖架空层室内回填土、架空层地面施工、内墙面抹灰、内墙面涂料、天棚抹灰、天棚涂料、增加架空层门、外墙面涂料等。由于原有的结构空间已存在，瑞正公司并非是重新砌筑相应的柱子等结构支撑，仅需实施上述工程内容即可，故凯鸿公司关于主体结构施工完毕无法施工联系单增加内容的陈述，本院不予采信。凯鸿公司另称，5#楼车库层平面混凝土试块于2013年9月3日已成型，说明架空层于同日也已施工完毕。本院认为，由于混凝土试块、试验时间仅能反映混凝土浇筑时间，无法推出上述增加工程的完工时间，故凯鸿公司的上述理由亦不成立。根据鉴定意见，瑞正公司完成2014年11月26日联系单增加的工作内容需耗时38天，而工作的量的增加系凯鸿公司设计变更导致，2014年7月31日至2014年11月26日的118天，也应在总工期中相应顺延，则2014年11月26日联系单总共导致工期顺延、增加156天（118天+38天），大于工期延期时间153天，故瑞正公司并未造成工期延误。退一步讲，由于组织验收是发包人凯鸿公司的义务，发包方提供齐全的验收资料及文件的情况下，才能完成竣工验收备案，即便如凯鸿公司所述，联系单施工系为备案所需补签，那么在瑞正公司已于2014年7月12日整改完毕的情况下，因凯鸿公司资料不齐全导致工程未如期办理竣工验收手续，相应的责任也不应归责于瑞正公司。

鉴于工程延期并非瑞正公司造成，凯鸿公司以瑞正公司延误工期为由，要求瑞正公司支付增加的监理费、工期延误违约金，无合理依据，不予支持。至于延期办房产证违约金，《补充协议》中约定瑞正公司承诺于2014年9月30日前办妥房产证，但该约定系建立在案涉工程于2014年7月31日前竣工验收的前提下。如上述所述，由于非因瑞正公司原因导致工程于2014年12月31日方通过竣工验收，故房产证未在2014年12月31日前办妥的责任不在瑞正公司。并且，瑞正公司办理房产证需要凯鸿公司提供齐全的办证资料及文件，现凯鸿公司亦未举证证明瑞正公司在接收了齐全的办证资料及文件的情况下，怠于履行办证义务，故凯鸿公司要求瑞正公司支付延误办理房产证的违约金105000元，亦无合理依据，本院不予支持。

争议焦点二，依据法律规定及合同约定，瑞正公司在保修范围和保修期限内对发生的质量问题有保修义务。凯鸿公司在发现墙体开裂、漏水、渗水时，应及时通知瑞正公司维修，在瑞正公司不履行保修义务时，其可另行委托他人维修。现凯鸿公司以其委托他人维修产生了费用为由，要求瑞正公司予以赔偿，但凯鸿公司未举证证明其在委托他人维修之前已通知瑞正公司保修及瑞正公司接到通知后怠于履行保修义务，故本院对凯鸿公司的该项请求不予支持。至于违约金问题，《补充协议》中约定，承包方保证在竣工验收完成后18个月内，整个工程墙体不开裂，屋面、墙面不漏水、渗水。整个工程9幢楼，如外墙有明显开裂，承包方除积极维修外，再赔偿发包方5万元/幢；整个工程9幢楼，如有漏水、渗水的，承包方除积极维修外，再赔偿发包方10万元/幢。从文义表述来看，该条关于”明显开裂、漏水、渗水”所达到的程度、违约金支付的前提条件等内容约定不明。若如凯鸿公司所述，在竣工验收时就已有少部分墙面开裂，但凯鸿公司仍组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，此应视为凯鸿公司对工程质量的认可，其再又以工程质量存在瑕疵为由，申请质量鉴定并提出索赔，不应得到支持。凯鸿公司亦称房屋墙面开裂、漏水、渗水是常见现象，故若墙面出现细微的开裂、漏水、渗水，瑞正公司就需按照每幢5万元、10万元的标准赔偿，也显失公平。墙面开裂、漏水、渗水长时间不修补解决，情况一般会越来越严重，凯鸿公司若发现墙面开裂、漏水、渗水应及时通知瑞正公司维修，但根据现有证据，凯鸿公司至2018年3月12日才发送保修通知，瑞正公司接到通知后明确表示愿意履行保修义务，而凯鸿公司拒绝瑞正公司维修，坚持要求瑞正公司支付违约金。此时至竣工验收已逾三年之久，即使现在存在严重的开裂、漏水、渗水问题，也不排除凯鸿公司怠于通知修理扩大损失等情形。而违约金条款是否适用因多方因素造成的墙面开裂、漏水、渗水情形，双方未做明确约定。故凯鸿公司现主张瑞正公司按照每幢墙体开裂赔偿5万元、渗水、漏水赔偿10万元，一幢共计赔偿15万元的标准，支付9幢房屋135万元违约金，本院难以支持。

争议焦点三，桩基检测费系凯鸿公司自行委托第三方就桩基检测所产生的费用，且桩基检测未显示存在明显质量问题，凯鸿公司亦未提供如双方的约定等证据证明该笔费用应由瑞正公司负担，故其要求凯鸿公司支付桩基检测费，不予支持。

争议焦点四，关于工程造价鉴定费用，凯鸿公司虽称工程合同价款为闭口价，应由瑞正公司提交证据证明存在工程量增加情况，但其在预立案时已申请了工程造价鉴定并预付149000元鉴定费，另一案中瑞正公司又提出了工程造价补充鉴定申请并预付70000元鉴定费，则工程造价鉴定费用共计219000元。一审法院考虑举证责任分配及另案补充鉴定费70000元已判令由瑞正公司负担等因素，酌定预立案时鉴定费149000元由凯鸿公司负担109500元、瑞正公司负担39500元，实则判令工程造价鉴定费用219000元，由双方各半负担109500元。因双方对工程价款有争议，且无法达成一致，方启动鉴定程序，故一审酌定鉴定费用由双方各半负担，并无不当。

综上所述，凯鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31338元，由上诉人浙江凯鸿物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金富祥

审 判 员　毛　彦

审 判 员　王世好

二〇一八年十月十一日

法官助理　周　倩

书 记 员　赵婉沁