某某能、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂07民终634号

上诉人（一审原告）：**能，男，1980年5月29日出生，汉族，住灵山县。

委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1990年9月1日出生，汉族，住钦州市钦南区。

委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西汇智建设工程有限公司，住所地：灵山县三海街道江滨二路128号，统一社会信用代码：91450700327378216F。

法定代表人：梁国鹏，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：钦州市第二中学，住所地:钦州市扬帆大道北边，统一社会信用代码：12450700499708832N。

法定代表人：刘世伟，该中学校长。

委托诉讼代理人：刘辉，后勤处主任。

委托诉讼代理人：方建宁，办公室主任。

一审被告：周炳良，男，1963年9月7日出生，汉族，住钦州市钦南区。

上诉人**能、***因与被上诉人广西汇智建设工程有限公司（以下简称汇智建设公司）、钦州市第二中学（以下简称市二中）、一审被告周炳良建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**能及其委托诉讼代理人谢钻、上诉人***的委托诉讼代理人卜秋华、被上诉人市二中的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼，被上诉人汇智建设公司、一审被告周炳良经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

上诉人**能上诉请求：一、变更钦州市钦北区人民法院(2019)桂0703民初2278号民事判决第一项第一句“***支付尚欠工程款18288.84元给**能”为：“***支付尚欠工程款158599.50元给**能”(比一审多140310.66元)，其余判决主文不变；二、诉讼费、评估费由***、汇智建设公司、市二中承担。事实与理由：一、《工程造价鉴定意见》遗漏了多处项目以及材料价格没有鉴定。上诉人**能在一审中请求的工程款包括拆除23个旧消防栓的费用、焊接钢板的费用以及软胶垫、螺栓、联塑PE法兰套和三通等材料费用，但《工程造价鉴定意见》中的“税外项目费表”中并未列有上述项目以及材料的费用，该鉴定意见遗漏了多项工程及材料费用尚未鉴定，而且《工程造价鉴定意见》中包括“弯头材料费”在内的多项费用的单价明显低于市场的供货价格，这是不合理的，所以该鉴定结果不能作为定案依据。二、上诉人**能在一审中明确表示对《工程造价鉴定意见》的鉴定结果有异议，但一审法院没有向上诉人**能释明对鉴定结果不服的要申请重新鉴定，也没有征求上诉人**能是否要重新鉴定的意见，属程序严重违法。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院依法查明事实，依法判決，维护上诉人的合法权益。

上诉人***对上诉人**能的上诉答辩称，工程造价鉴定意见程序合法，鉴定结果符合客观实际，**能的上诉请求没有事实和法律依据。一、鉴定是由**能向法院主动申请的，经摇珠确定鉴定机构所作出的鉴定，对于**能主张的工程量***和**能双方到现场参加现场勘查测量，双方对测量结果是确认签字的。鉴定机构认定的依据是双方确认的工程量，单价按明细表，所以我方认为不需要图纸，因为双方已经签字确认，因此，鉴定结果应作为定案依据。另外，鉴定机构出具意见稿时，**能没有提出任何异议，***对鉴定意见也认可。二、审判员也向**能表示，如果当事人对鉴定意见不服，重新申请鉴定并提交鉴定费用，但**能直到结果出来都没有提出要重新申请鉴定，**能在一审庭审中聘请了律师，对鉴定流程是清楚的，所以一审不存在程序违法的问题，**能的主张没有事实和法律依据，请法院驳回**能的诉讼请求。

被上诉人市二中对上诉人**能的上诉答辩称，一审判决“钦州市第二中学对***上述债务在欠付广西汇智建设工程有限公司工程价款范围内承担清偿责任”有误。根据一审法院查明事实，在**能停止施工时，市二中没有欠付汇智建设公司工程款，**能停止施工之后不再施工，之后的施工是汇智建设公司组织其他方施工完成的，**能完全退出工程项目施工，而在**能终止施工时完成的总工程款248288.84元，而在当时市二中预付承包方汇智建设公司的工程款高达430000元，远超**能工程施工结束时所完成总工程款，故当时不存在欠付汇智建设公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，既然**能工程施工结束时市二中不存在欠付被告汇智建设公司工程款，那么就不存在“钦州市第二中学对***上述债务在欠付广西汇智建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任”。一审判决市二中对***上述债务在欠付汇智建设公司工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法纠正。

上诉人***上诉请求：一、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2278号民事判决第一项第一句“***支付尚欠工程款18288.84元给**能”为：“***支付尚欠工程款14284.69元给**能”；二、本案诉讼费用由**能负担。事实与理由：一、一审法院对本案案涉工程的鉴定结果部分采纳没有依据。首先，本案案涉工程是**能申请鉴定的，***对鉴定结果也没有异议。其次，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，鉴定过程符合法定程序，鉴定结果客观公正。经鉴定，本案案涉工程造价为244284.69元。但是，一审法院对该鉴定结论只采纳有利于**能的部分(即争议部分)，违反证据使用规则。二、一审法院以132737元来代替鉴定结论中的128732.85元没有事实和法律依据。《鉴定意见》中的劳务部分(即128732.85元)的内容与**能提供的证据二***签字确认核实无误的部分(132737元)工程量不一样。首先，鉴定意见中的“劳务部分”4至8项都是人工费，只有1到3项是材料费，明显内容与**能提供的证据二的内容不一致。其次，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的《鉴定意见》并没有说明鉴定意见中的“劳务部分”工程量就是**能提供的证据二明细表中的工程量。三、***欠付**能的工程款应该为14284.69元。本案案涉工程鉴定造价为244284.69元，因***已支付**能230000元，故***欠付的工程款为244284.69元-230000元=14284.69元。综上，请求二审法院查明事实，并依法改判支持上诉人***的上诉请求。

上诉人**能对上诉人***的上诉答辩称，***的上诉没有法律依据。

被上诉人市二中对上诉人***的上诉答辩称，市二中与涉案项目招标合同的中标方签合同后，不再参与到涉案工程项目的建设中，直接拨款43万给中标方。涉案工程的工程款为24万多，市二中支付的款项远远超过涉案工程的款项，本案工程欠款与市二中无关，是中标方与**能的问题。

被上诉人汇智建设公司、一审被告周炳良经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状和证据，视为其放弃在本案中答辩和举证质证的权利。

**能向一审法院起诉请求：一、判令被告***、周炳良、汇智建设公司共同向原告支付拖欠工程款185358元及逾期利息22242.96元（以185358元为基数，按年利率6%计算，自2017年6月20日起至2019年6月20日为22242.96元，之后产生的利息另计至付清为止）；二、被告市二中在欠付上述工程款的范围内承担支付责任。

一审法院认定事实：2016年10月14日，被告市二中（发包方）与被告汇智建设公司（承包方）签订《施工承包合同》，发包方将钦州市第二中学校园地下水管网改造工程承包给被告汇智建设公司；工程施工时间为2016年10月14日至2016年11月12日；承包方式为包工包料；工程合同价款为534238.21元；工程进度款支付方式为按合同价款的30%预付工程款备料款，原则上按月支付合同进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的60%，工程完工验收达到质量要求，结算经财政等有关部门审定后，工程支付至结算总价的95%；发包方按工程结算总额的5%等合同内容。

合同签订后，被告汇智建设公司将其承包的工程项目按提成收取管理费方式交由被告***作为涉案工程项目负责人进行施工。2016年1O月19日，原告与被告***签订了一份《施工协议》，约定：被告***使用原告挖掘机挖掘土方、安装水柱工程，地点在钦州市第二中学；如原告机械施工时损坏光纤、电缆、电线，原告与被告***共同负责；承包方式为原告按被告***要求施工；施工时间自2016年10月22日起至2017年1月22日；承包费用，工程计费：挖掘机为150元/小时、150元/日工、安装水电费用35元/米，以实际工时计算（另见附件）；付款方式，施工时被告***按工程进度付工程款给原告，完工后被告***在十天内一次性付清剩余工程款给原告等内容。《施工协议》签订后，原告组织工人进场施工。至2016年12月24日，经双方结算，被告***在《钦州市恒众五金电器批发销售单明细表》上签字确认：自2016年10月22日起至2016年12月23日止，原告完成的工程量核实无误，合计金额共132737元。之后，原告施工至2017年3月份，要求被告***继续预付工程进度款，被告***不同意支付工程进度款，双方遂产生争执，后原告停止了施工。截至2017年2月，被告***共已预付原告工程款230000.00元。为此，被告***另找施工队对尚未完成的工程进行施工。2019年8月2日，原告诉至一审法院。

在审理案件过程中，原告于2019年10月9日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对原告所施工的工程项目的工程量价格进行评估鉴定。根据原告的申请，该院委托广西金朋工程造价咨询有限公司进行评估，后经广西金朋工程造价咨询有限公司于2020年3月2日作出金朋价鉴函[2020]03－002号工程造价鉴定意见：该钦州市第二中学校园地下水管网改造工程造价共为244284.69元。鉴定的结果包括：（1）钦州市第二中学校园地下水管网改造工程为128732.85元；（2）争议部分签证单：115551.84元。

另查明，被告市二中（发包方）已支付工程款项430000元给承包方汇智建设公司，因项目工程至今尚未完工验收，尚有部分工程款未有支付。

一审法院认为，被告市二中与被告汇智建设公司签订《施工承包合同》，是双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，被告汇智建设公司将其承包的工程项目通过收取提成管理费方式交由被告***作为涉案工程项目负责人进行施工，之后，被告***又将该工程项目分包给原告**能进行施工，并签订《施工协议》，即由原告**能组织民工进行施工事宜，据此，可以认定原告系上述部分工程的实际施工人，被告应承担支付原告工程款的责任。本案争议的焦点为：一、关于工程价款的问题；二、关于承担责任的问题。

一、关于工程价款的问题。原告与被告***签订《施工协议》后，原告组织人员进行施工，至2016年12月24日经原告与被告***双方确认，自2016年10月22日起至2016年12月23日止，原告完成的工程量共计金额132737元，双方在庭上质证时均无异议，予以认定；之后，原告施工至2017年3月份，停止了施工。但对于该部分的工程量，双方存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”的规定，对存在争议的工程量价款应以广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋价鉴函[2020]03－002号工程造价鉴定意见评估鉴定的“（2）争议部分签证单为115551.84元”作为定案依据，故原告的工程款共为132737元＋115551.84元（争议部分）=248288.84元，扣除被告***已预付工程款230000元，尚余下的工程款18288.84元未付，对上述事实，该院予以认定。

二、关于承担责任的问题。原告已完成被告***分包的钦州市第二中学校园地下水管网改造工程的部分工作内容，共计工程款为132737元＋115551.84元（争议部分）=248288.84元，扣除被告***已预付工程款230000元，被告***至今尚欠原告工程款18288.84元，应予以支付给原告，因此，原告请求被告***支付尚欠工程款18288.84元，予以支持，超出的部分，不予支持。关于原告主张要求被告应自2017年6月20日起按年利率6%计算支付逾期利息问题，由于该工程项目尚未完工原告即停止施工，存在过错，且该工程至今尚未完工验收结算，故原告请求支付利息，理由不成立，不予支持；被告汇智建设公司将其承包的钦州市第二中学校园地下水管网改造工程通过收取提成管理费方式交由被告***负责施工，属于挂靠行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该挂靠行为应属无效，因被告汇智建设公司也存在过错，故被告汇智建设公司应在欠被告***工程款范围内对原告承担偿付工程款的连带清偿责任；被告市二中至今尚有部分工程款未支付给被告汇智建设公司，因此，原告作为工程的实际施工人请求发包人即被告市二中在尚未支付的工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，予以支持。

至于原告要求被告周炳良承担支付工程款责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十九条、第二十三条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告***支付尚欠工程款18288.84元给原告**能；被告广西汇智建设工程有限公司对被告***上述债务承担连带清偿责任；被告钦州市第二中学对被告***上述债务在欠付被告广西汇智建设工程有限公司工程价款范围内承担清偿责任；二、驳回原告**能的其他诉讼请求。一审案件受理费4414元，评估鉴定费3700元，共计8114元，由原告**能负担7314元（其中案件受理费3979元、鉴定费3335元），被告***、广西汇智建设工程有限公司、钦州市第二中学负担800元（其中案件受理费435元、鉴定费365元）。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人***尚欠上诉人**能工程款数额是多少。

本院对本案综合评判如下：

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本案中，上诉人**能向一审法院申请对涉案建设工程的工程量、工程费用进行鉴定，一审法院据此委托广西金朋工程咨询有限公司进行鉴定并出具《工程造价鉴定意见》，委托鉴定程序合法，一审法院将该鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人**能以该鉴定意见遗漏材料费用、材料费用单价过低为由主张不能以该鉴定意见作为定案依据。本院认为，一审法院根据上诉人**能的申请对其所建设的工程项目委托鉴定，广西金朋工程咨询有限公司依据涉案工程双方提交的经庭审质证的证据，组织工程双方对施工工程项目进行现场测量，按照现场双方认定材料的数量进行计取。并且，广西金朋工程咨询有限公司于2019年12月18日出具《关于要求进行司法鉴定需要补充材料的函》，要求涉案工程双方补充提交：1、地下管网工程涉及的管材、阀门、软胶接头、法兰盘、消防栓等相关物品的购置清单或发票；2、涉及的管材、阀门、软胶接头、法兰盘、消防栓等相关物品的型号及品牌等鉴定材料。上诉人**能根据鉴定机构的意见提交了补充材料。二审中，上诉人**能所列的遗留鉴定的工程项目材料已在一审鉴定中提交，现上诉人**能以此为由申请重新鉴定，理由不成立，本院不予支持。另外，鉴定机构依据上诉人**能、***双方确认并无异议的《钦州市恒众五金电器批发部销售单明细表》计算涉案工程项目材料价格，并无不当，故对上诉人**能提出材料费用计算价格过低的意见，本院亦不予支持。对一审法院认定涉案工程款为：双方结算无异议的工程款132737元+争议部分工程款115551.84元=248288.84元，扣减上诉人***已经支付的230000元，上诉人***尚欠上诉人**能工程款总额为18288.84元，本院予以支持。

另外，上诉人**能以一审法院未向其释明对鉴定意见有异议要申请重新鉴定为由主张一审程序违法。本院认为，上诉人**能对其主张的工程款数额负有举证责任，其对案涉的《工程造价鉴定意见》有异议，应由鉴定机构按规定处理，不属于人民法院应当向当事人释明重新鉴定的情形。因此，上诉人主张一审法院未向其释明重新鉴定程序违法，缺乏依据，本院不予支持。

关于上诉人***请求按照鉴定意见计算工程总价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中，上诉人**能出具《钦州市恒众五金电器批发部销售单明细表》结算了2016年10月22日至2016年12月23日的工程量，上诉人***已在该明细单上签字并注明“工程量核实无误”，双方在一审庭审中均表示对该结算无异议。一审法院据此确认涉案工程项目双方结算部分的工程款，并无不当。对有争议部分的工程项目，一审法院以鉴定机构的鉴定意见为依据确认争议部分的工程款，不存在一审法院未按鉴定意见计算工程款的问题。故对上诉人***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人**能、上诉人***的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人**能预交的二审案件受理费4414元，由上诉人**能负担；上诉人***预交的二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄国彪

审 判 员　阮　真

审 判 员　何　海

二〇二〇年六月十七日

法官助理　杨雯民

书 记 员　班智晓