宁夏东方汇建筑园林景观工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终315号 上诉人（原审被告）：宁夏东方汇建筑园林景观工程有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，***美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：**，宁夏尚绅律师事务所律师。 原审被告：**，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人宁夏东方汇建筑园林景观工程有限公司（以下简称东方汇公司）因与被上诉人**及原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人东方汇公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，原审被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方汇公司上诉请求：1．撤销原判，判决驳回**一审全部诉讼请求或发回原审人民法院重新审理；2．上诉费用由**承担。事实和理由：1．**一审提交的对账单无法反映其与东方汇公司对过账，该公司也未签章确认，对账主体不是**，对账单也未载明是下欠**工程价款。即使进行过对账，案涉工程实际由**承包，应当由东方汇公司与**进行结算。对账单实际反映的是**作为东方汇公司的项目负责人及委托代理人，对于发包单位中宁县林业局下欠东方汇公司的工程价款进行了算账，实际反映了中宁县林业局下欠东方汇公司的工程款的事实。2．**虽自合同签订、验收均有参与，但**系其公司在涉案工程的负责人或者委托代理人，且未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实，无法认定其系实际施工人。其提交的东方汇公司自2016年至2019年陆续向**转账亦不足以证明其系涉案工程的实际施工人，而是受委托处理管理事项的事实。3．一审对证据对账单、建筑安装工程计算审定表的认定错误。4．一审判决东方汇公司扣除2个点管理费以后剩余所有工程款均支付给**不符合常理，东方汇公司将工程价款的12％向中宁县林业局开具了增值税发票和其他发票，公司还有部分费用支付给公司管理人员，应当考虑扣除合理管理费，否则会导致东方汇公司亏损。 **辩称，1．**一审庭审时出示的证据包括验收汇总表、付款明细单、对账单等处均有**的签字，而且东方汇公司一审时对于**实际施工并无异议，只是认为**是东方汇公司的委托代理人或负责人，但并未出示相应的证据证实。且东方汇公司在向**支付款项时均标注为工程款，所以**的实际施工人的身份是确定的。2．在***向**出具的对账单中明确记载了应扣税金、管理费及其他费用的数额，说明在双方结算时并非是东方汇公司认为的没有支付管理费及税金，所有费用均由该公司承担。3．对账单系债权凭证，***是东方汇公司的财务人员，结算后出具的对账单有**持有，**向东方汇公司主张权利符合法律规定。 **辩称，只认可部分上诉意见。工程没有结算，工程是其与**一起干的，对账单是其让**去公司算的，但并不是最终的结算单。**向东方汇公司要钱不符合规定。 **向一审法院起诉请求：1．**、东方汇公司共同支付**支付工程款107500元，利息8277.5元（按照年利率3.85％自2019年1月计算到2020年12月），共计115777.5元；2．案件受理费、公告费由**、东方汇公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月份，东方汇公司承包了中宁县林业局发包的中宁县石空工业园区三横路延伸段灌溉工程III标段，工期自2016年3月26日至2016年4月25日，工程款为722924.05元。在东方汇公司与中宁县林业局签订的合同中，**在东方汇公司委托代理人处签字。2017年8月11日，东方汇公司与建设单位、监理单位等对案涉工程进行了验收，**在施工单位处签字。后案涉工程经竣工验收审定结算，价款为586252.44元。2019年7月26日，**与东方汇公司财务人员结算，扣减**已领取的工程款、税金、管理费及其他应扣费用后，东方汇公司尚欠**工程款182210元未付。后东方汇公司于2019年8月1日通过中宁县广信源枸杞专业合作社向**支付工程款74710元。因向东方汇公司公告送达开庭传票等法律文书，**支付公告费240元。 一审法院认为，本案焦点为**是否为案涉工程的实际施工人。虽然案涉工程的中标单位为东方汇公司，与发包方签订的协议中也有东方汇公司的印章，但从本案整体证据看，**自合同签订、验收，均有参与，东方汇公司辩称**系其公司在案涉工程的负责人或者委托代理人，无论委托代理人还是负责人，从常理判断，应该是东方汇公司的员工，但东方汇公司并未向本院提交证据证实**系其公司员工。另外，东方汇公司自2016年至2019年陆续向**转账，均为工程款或者货款，并未备注过工资，且时间跨度也不符合工资的支付周期形式。对于***是否系东方汇公司的出纳，东方汇公司代理人明知该事实直接影响本案，但却向一审法院做模糊解释，明显不符合常理。综上，可以认定**系案涉工程的实际施工人。东方汇公司辩称**系其公司的负责人、委托代理人，不是实际施工人，应驳回**的诉讼请求的意见，不予采信。对于**要求**承担付款责任的诉讼请求，**无证据证实**挂靠东方汇公司承揽案涉工程后转包给**，对该诉讼请求，不予支持。故**主张的工程款107500元，应由东方汇公司支付；对于**主张的利息，应以107500元为基数，按照年利率3.85％从2019年8月2日计算至2020年12月31日，即5862.28元（3.85％÷365天×517天×107500元）。**经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、东方汇公司于本判决生效之日支付**工程款107500元及截止2020年12月31日的利息5862.28元，共计113362.28元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2616元，公告费240元，共计2856元，由东方汇公司负担。 二审中，东方汇公司提供的证据有：绿地整理质量验收记录表、施工测量放线示意图、**种植检验批质量验收记录图各1份，证明**系东方汇公司施工班组长的事实。**质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，**在技术负责人、施工班组长等处签名仅是表明**对项目工程实际施工，并不代表其身份为东方汇公司的班组长或技术负责人。**对该证据无异议。 **提供的证据有：固定打分表、投标资料接收登记表各1份，证明***系东方汇公司员工的事实。东方汇公司对该证据无异议。**质证称，因该份证据系复印件，对其真实性有异议，***在投标人处签字，说明***并非是东方汇公司的财务人员。 **提供的证据有：证据一，工程施工分包合同、绿地整理分项工程质量验收记录表、定点放线分项工程质量验收记录表、工程定位测量记录各1份，证明工程由其分包，劳务给了**，其与**共同干的工程。证据二，三横路绿化灌溉项目三标段对账单1份，该对账单即为一审相关证据的原件。东方汇公司质证称，对证据一无异议。对证据二的三性予以认可，该对账单原件确系**持有，也是***出示给**的。**拿对账单复印件去找***，***在复印件上手写“成本票已提供”，但该对账单不是***给**的。**质证称，对证据一中分包合同的三性及证明目的均有异议。首先，该合同并非新证据，如果该证据在一审开庭前就已经存在，且**与**系合伙承包工程，**应当在一审开庭时出示，**经法院传票合法传唤未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，同时放弃了举证的权利；其次，东方汇公司的法定代表人虽然为**，但**与**系直系亲属关系，该公司实际由**控制；最后，结合**在一审时出示的转款记录可以证明东方汇公司向**的转款均标注为工程款，**才是实际施工人。对绿地整理分项工程质量验收记录表、定点放线分项工程质量验收记录表、工程定位测量记录中**的签字明显系后补，且无法证实**系该工程的实际施工人。对证据二，**提交的对账单与其一审提交的对账单不一致，系***给其复印后用蓝色圆珠笔加上的“以上工程款成本票已全部提供”。 对东方汇公司提供的证据，本院认定如下：该证据结合一审证据，不能达到东方汇公司关于**不是本案实际施工人的证明目的，对该证据的证明效力不予确认。对**提供的证据，本院认定如下：该证据东方汇公司无异议，能够证明***系东方汇公司员工的事实，对该证据予以采信。对**提供的证据，本院认定如下：证据一结合一审证据和**的陈述，可以证明**违法分包的事实，无法证明其与**共同干工程的事实；对证据二，**、**提供的对账单可以相互印证，且双方对于对账单形成的过程陈述基本一致，该对账单可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。 本院二审经审理查明：2016年3月份，中宁县林业局与东方汇公司签订《合同协议书》，约定东方汇公司承包中宁县林业局发包的中宁县石空工业园区三横路延伸段灌溉工程III标段，工期自2016年3月26日至2016年4月25日，工程款为722924.05元。在该合同中，**在东方汇公司委托代理人处签字。2016年3月26日，东方汇公司与**签订《工程施工分包合同》，约定工程承包范围、工期、质量标准、工程暂定价均与中宁县林业局与东方汇公司签订的《合同协议书》一致，另约定费用结算标准为甲方（东方汇公司）在工程决算价扣除税金、管理费用等其他费用后，按工作进度与乙方（**）协商支付。上述合同签订后，**将工程除部分**购买外的其他部分交由**组织施工。2017年8月11日，东方汇公司与建设单位、监理单位等对案涉工程进行了验收，**在施工单位处签字。后案涉工程经竣工验收审定结算，价款为586252.44元。 2019年7月26日，东方汇公司的员工***向**出具《三横路绿化灌溉项目三标段对账单》一份，载明工程款586252元，扣除税金14817元、管理费11725元、其他费用（**款）37500元后，下欠金额182210元。***在该对账单复印件上另行书写“以上工程款成本票已全部提供”之后，将该复印件交给**。在二审庭审中，**对上述扣除款项予以认可。 后东方汇公司于2019年8月1日通过中宁县广信源枸杞专业合作社向**支付工程款74710元。一审中，因向东方汇公司公告送达开庭传票等法律文书，**支付公告费240元。 本院认为，**在二审中出庭应诉并提供新的证据，根据二审查明的事实，本案争议焦点为：一、**是否为案涉工程实际施工人；二、东方汇公司、**是否可以收取管理费。 对于**是否为案涉工程实际施工人，**虽持有与东方汇公司的分包合同，但该合同约定的内容除管理费外，与东方汇公司和中宁县林业局签订的合同内容完全相同，结合**以东方汇公司代理人身份在东方汇公司和中宁县林业局签订的合同上签字，施工、验收以及东方汇公司直接向**支付款项的事实，故应当认定案涉工程实际由**组织施工，**为本案的实际施工人，东方汇公司应当向**支付工程款。东方汇公司职工***出具的《三横路绿化灌溉项目三标段对账单》，出具对象虽不是**，但其中载明的下欠金额182210元，应当认定为**实际施工工程所产生工程款。建设工程经验收合格，**作为实际施工人有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 对于东方汇公司、**是否可以收取管理费，**将工程交由**施工，违反法律的强制性规定，属于违法分包。**与东方汇公司签订的《工程施工分包合同》应属无效。**在二审参加诉讼的情况下，未能举证证明其参与工程施工、验收的具体情况，也未能举证证明其与**之间存在关于工程款、扣除管理费的支付的约定。根据现有证据，**未实际参与工程施工，**按一定比例收取的管理费，实质上并非承包人对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过违法分包套取利益的行为，此类管理费属于违法收益，不受司法保护。**不能举证证明其与**约定收取管理费及其收取管理费的合理性，故**要求**与其结算、负担管理费，缺乏依据。**虽主张案涉工程是其与**合伙完成，但未提供证据证明，本院不予采信。东方汇公司认为涉工程实际由**承包，应当由东方汇公司与**进行结算，缺乏证据支持，本院不予采信。 东方汇公司出具的《三横路绿化灌溉项目三标段对账单》在计算下欠工程款时载明东方汇公司收取了部分管理费，**对此予以认可，本院予以尊重。一审判决东方汇公司向**支付工程款107500元及利息，裁判结果正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对东方汇公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2567元，由上诉人宁夏东方汇建筑园林景观工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年六月十六日 法官助理　** 书 记 员　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。