某某、青岛禾圣装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终10166号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月17日出生，汉族，住江苏省启东市××巴西村××号。

委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范舒惠，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛禾圣装饰工程有限公司，住所地青岛市崂山区苗岭路19号裕龙大厦1号楼2单元1101户，统一社会信用代码91370212MA3D79RY7C。

法定代表人：马玲玲，总经理。

被上诉人（原审被告）：平度市城市建设投资开发有限公司，住所地青岛市平度市东阁街道办事处人民东路557号六楼610室，统一社会信用代码91370283053082951T。

法定代表人：杜酉逢，董事长。

委托诉讼代理人：栾永振，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人青岛禾圣装饰工程有限公司（以下简称禾圣公司）、被上诉人平度市城市建设投资开发有限公司（以下简称平度城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初11466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由禾圣公司和平度城投公司承担。事实及理由：一、一审法院以《合作协议书》认定***与禾圣公司属合伙关系，存在认定事实不清、适用法律错误的情形，应当予以撤销并依法改判。1、一审法院认定“该协议书第五条中的‘6#’因双方提交的协议书原件不一致，故对该‘6#’是否划掉本院不予认定”属事实认定错误。平度市人民法院(2021)鲁0283民初11465号案件中已认定6#楼系案外人于海的承包范围，并非***的施工范围。禾圣公司认可***的施工范围楼号为2#、7#楼，进一步证明涉案《合作协议书》并未实际履行。2、禾圣公司未按照《合作协议书》中进行结算，且存在违反协议约定挪用涉案工程款的行为。根据一审提交的涉案项目银行流水付款记录可以看出，禾圣公司并未按照协议第二条约定将涉案工程款全用于拨付工人工资和材料款，其中涉及1585652元有被挪用的情形，侵犯了***的合法权益，禾圣公司应当向***返还被挪用的工程款项。因此，***与禾圣公司并未按照《合作协议书》的约定实际履行相关的义务。3、一审法院仅根据***与禾圣公司签订的《建设工程施工合同》与《合作协议书》的时间先后，推定“原被告双方在签订施工合同的基础上又签订了《合作协议书》，双方都应按合作协议书的约定履行各自义务”属事实认定错误。2#楼施工合同的签订时间与合作协议书的签订时间属同一天，以此推测案件事实无事实根据和法律依据。一审中，禾圣公司称***与其系合作关系，但并未提交相关证据证明《合作协议书》双方已实际履行，应当承担举证不能的法律后果。一审法院以“原告未提交该协议书作废的证据”认定协议书已实际履行、***与禾圣公司系合伙关系，属事实认定不清、适用法律错误，应当依法予以撤销并改判。二、***系涉案项目的实际施工人，一审法院认定***并非独立施工主体，与禾圣公司系合伙关系，存在认定事实不清、适用法律错误的情形，应当予以撤销并依法改判。1、通过涉案项目的履行来看，***与禾圣公司并非合伙关系。(1)从涉案项目的发承包关系来看，根据禾圣公司一审庭审中陈述，其从李松刚处承包了2#、6#、7#楼的装饰装修工程。若***与禾圣公司之间为合作关系，则***应当与禾圣公司共同与李松刚签订施工合同。(2)从涉案项目的结算付款方式来看，禾圣公司收到了大量的工程款，而***至今未收到的工程款已达7195570.88元，若***与禾圣公司系合伙关系，则涉案工程款项应当汇入***与禾圣公司的账户，并非仅向禾圣公司的账户进行支付。根据***一审提交的平度圣达商务中心2#、7#楼工程量汇总表等证据可以进一步印证，2020年1月19日，经禾圣公司与***就涉案项目工程量进行签字确认，并确认禾圣公司欠付***工程价款未支付完毕。因此，***与禾圣公司并非一审法院认定的合伙关系。2、针对工人陆善东、罗海进、刘柱、孙文壁签订的施工合同等证据，附带有***签字的施工合同并不能证明***与禾圣公司系合伙关系。***系涉案项目的实际施工人，因***不具备相应的劳务资质要求，按照建筑行业惯例，通常由实际施工人与劳务公司共同与农民工签订施工合同。结合***一审提交的工人工资表、银行明细清单以及工人身份证复印件等证据，***向涉案工程垫付部分施工工人工资的情况，进一步证明***系涉案工程实际施工人的事实。一审法院认定“原告***代表禾圣公司与工人签订施工合同”“原告参与了涉案工程施工，但其并不是独立施工”“原告***与被告禾圣公司系合伙关系”属事实认定不清、适用法律错误。应当依法查清事实予以改判。三、禾圣公司应当向***履行支付涉案工程价款。1、假使一审法院认定***与禾圣公合伙关系成立，禾圣公司应向***支付擅自使用侵占的工程价款1865961.52元。一审中，禾圣公司已向法庭提交了李松刚向其支付的工程价款流水，而***已明确提出禾圣公司私自挪用用于支付家庭生活消费1865961.52元。既然一审法院认定双方存有合伙关系的情形，那么，禾圣公司应向***支付擅自使用侵占的工程价款。故应当依法撤销一审判决并改判。2、根据***与禾圣公司已盖章确认7#楼结算单及已付款情况，禾圣公司应向***支付工程价款3169592.95元。在一审庭审中，***提交了双方盖章确认的7#楼工程量结算单，即工程总价款4845334.35元。现禾圣公司已支付7#楼工程款为1675741.4元，尚欠付***3169592.95元。既然禾圣公司并未否认7#楼结算单已加盖公章的真实性，那么，禾圣公司并应向***支付7#楼工程结算价款3169592.95元(扣除已支付款项)。3、根据***与禾圣公司已确认的2#楼结算单及已付款情况，禾圣公司应向***支付工程价款4025977.93元。在一审庭审中，***已向法庭提交了2#楼工程总结算，即工程总价款6467991.08元。禾圣公司自认已收到该份工程量结算，并提报给发包人李松刚。结合2#楼已付款为2442013.15元，禾圣公司尚欠***工程款4025977.93元未予支付。既然禾圣公司对结算的事实并未否认，那么，禾圣公司应向***支付2#楼工程结算价款4025977.93元。假使禾圣公司对工程结算事项存有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。因此，禾圣公司应当按照与***的结算履行支付剩余工程款的义务。假使禾圣公司存有争议，法院应当行使释明权，禾圣公司应向法院申请鉴定确定工程造价，履行欠付工程款的义务。综上所述，一审存在认定事实不清、适用法律错误等情形，应当依法予以撤销并进行改判。

禾圣公司答辩称，这个项目是共同合作，所有工人都是跟禾圣公司签订合同，都是禾圣公司付款，***只是投了一部分钱，整个项目都是禾圣公司管理，双方有合作协议、跟工人签的工程合同、所有的工程流水，银行流水中走的帐不代表工程款支付的金额，禾圣公司跟李松刚有借款还有其他合作协议以及走帐流水。其他同一审答辩意见。

平度城投公司答辩称，一、平度城投公司将涉案工程承包给案外人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，并于2017年6月26日签署施工合同。平度城投公司与***及禾圣公司均未签署任何形式的施工合同；***也从未将结算材料提交给平度城投公司。此外，平度城投公司已按照施工合同的约定向承包人深圳瑞和公司履行了合同付款义务，没有拖欠工程价款。***要求平度城投公司向其支付工程款、逾期利息没有事实依据，依法不应予以支持。二、***要求平度城投公司与禾圣公司对工程欠款承担连带付款责任没有法律依据。根据***在一审的陈述，***实际是从禾圣公司承包的涉案工程，而禾圣公司与平度城投公司及深圳瑞和公司均未签署任何形式的合同，即平度城投公司和深圳瑞和公司从未将涉案工程承包给***和禾圣公司。根据平度城投公司与深圳瑞和公司签署的施工合同的约定，涉案工程不得转包和分包。***承包涉案工程，平度城投公司不知情，也未征得平度城投公司的同意，***无论从何途径承包的涉案工程均为违法转包或分包，且属于多层转包或违法分包，***不能突破合同相对性原则请求平度城投公司承担责任。三、平度城投公司与***不存在合同关系，***起诉平度城投公司违反合同相对性原则。***起诉所依据的是其与禾圣公司之间的合同，平度城投公司与***、禾圣公司均未签订任何形式的合同。***与禾圣公司因合同履行而产生的争议，只能向禾圣公司主张，不能要求该合同关系以外的平度城投公司承担责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律依据准确，判决合法、合理，请求依法驳回***的上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令禾圣公司支付工程款7618049.13元及逾期利息；2.判令平度城投公司对上述工程欠款承担连带付款责任；3.由禾圣公司、平度城投公司承担本案诉讼费用及其他费用。

一审法院查明事实：2017年平度城投公司与深圳瑞和建筑装饰股份有限公司签订《平度市圣达商务中心1-7#楼精装修设计施工一体化工程施工合同（二标段）》，深圳瑞和建筑装饰股份有限公司承包了平度市圣达商务中心1-7#楼精装修工程。

2017年5月7日禾圣公司与***签订了《建筑装饰工程施工合同》，工程名称：平度市圣达商务中心7＃楼内装修工程，工程地址：平度市××路××，甲方指派马玲玲为甲方驻工地代表，乙方指派尚伟为乙方驻工地代表。合同中还约定了工期、工程造价、工程质量、结算及付款方式等内容。后***与禾圣公司签订了另一份《建筑装饰工程施工合同》，工程名称：平度市圣达商务中心2＃楼内装修工程，合同内容与7＃楼内装修合同基本一致。

2017年5月31日，禾圣公司（甲方）与***（乙方）还签订了《合作协议书》，协议约定：第一条、工程造价：青岛市平度市圣达商务中心2#楼、6#楼、7#楼装修工程，由深圳瑞和建筑装饰股份有限公司总包，再由青岛源林杰建筑装修工程有限公司负责本工程，后由禾圣公司分包三个楼，2#楼、6#楼、7#楼的装修工程。第二条、工程结算方式，由青岛源林建筑装修工程有限公司负责结算，再由甲方按造价比例同乙方结算拨款，甲方收到工程款后，于2日内付给乙方，如遇周六、周日、法定节假日付款日期顺延，甲乙双方不得挪用本工程款，此工程款全用在拨付工人工资和材料款，利润分成待到最后结算后甲乙双方再能平分。第四条、关于合同工期问题：甲乙双方应共同遵守本协议，在施工期间，为了按期完工，当甲方付款后，谁也不能挪用施工期的付款，谁挪用此公款，如不能按期完工，工人闹事，谁负一切责任，并追究法律责任。第五条、青岛平度市圣达商务中心2#楼、6#楼（禾圣公司提交的该份协议中6#楼已划掉）、7#楼的所有工程量结算，工程款支付，根据深圳瑞和建筑装饰股份有限公司同甲方签订合同为依据。第六条、本协议根据双方的友好协商在本工程中所发生的所有款项除去。利润甲、乙双方平分，双方不得以任何借口，任何理由增加费用和提起平分以外的一切费用，在本工程的材料和工人工资双方有权相互监督，为了本工程的早日保质保量按期完工，需双方共同遵守本协议。甲方马玲玲签字，并加盖禾圣公司的公章，乙方***签字。

涉案工程施工期间，禾圣公司与多名工人签订合同，并向其支付款项，其中包含：禾圣公司与瓦工罗海进签订了工程施工合同，禾圣公司向罗海进支付了工程款，***、禾圣公司法定代表人马玲玲在支款单上签字；禾圣公司与油漆工陆善东签订了工程施工合同，禾圣公司向陆善东支付了工程款，***、禾圣公司法定代表人马玲玲在支款单上签字。禾圣公司还向黄利祥支付生活费，还支付了砸墙工人工程款、打扫卫生人工费，焊接工程款、铁线盒款、绝缘胶布胶带款、入库单、2号楼开门槽、门口加角铁费用、石膏板费用等大量费用。***、马玲玲在支款单或收据等材料上签字。

一审庭审过程中，禾圣公司称其从李松刚处承包了2#、6#、7#楼的装饰装修工程，与***合作了2#、7#楼的施工，***与其公司之间是合作关系。***对此不予认可，称自己系从禾圣公司处承包了涉案2#楼、7#楼施工工程，禾圣公司与其之间是发承包关系，并明确表示不同意按照合伙关系处理本案。

一审法院认为，本案的争议焦点为禾圣公司与***之间是承包关系还是合伙关系。禾圣公司提交的其与***签订的2号楼、7号楼的《建筑装饰工程施工合同》，***无异议，对其真实性予以确认。禾圣公司提交的《合作协议书》，***对其真实性不予认可，但称对协议书中的签字认可，当时确实是签过该份协议，故对《合作协议书》的真实性予以确认，该协议书第五条中的“6#楼”因双方提交的协议书原件不一致，故对该“6#楼”是否划掉不予认定。***在庭审过程中对2号楼和7号楼的《建筑装饰工程施工合同》签订时间前后陈述不一致，第一次庭审中称均为2017年5月7日签订，第二次庭审中又称二份合同均为2017年5月31日签订，从合同载明的日期看，7号楼施工合同为2017年5月7日签订，2号楼施工合同为2017年5月31日签订。《合作协议书》的签订时间显示为2017年5月31日，故7号楼的施工合同签订时间肯定在先。***与禾圣公司双方在签订施工合同的基础上又签订了《合作协议书》，双方都应按合作协议书的约定履行各自义务。***称该协议签署后并没有实际履行，但***未提交该协议书作废的证据，对***该陈述不予采信。

禾圣公司提交的付款单据，***质证称只要有***及其人员签字的就认可，故对***方人员签字的单据真实性予以确认。禾圣公司提交的与工人签订的工程施工合同，***质证称对自己签字的合同认可，对其他合同不认可。故对有***签字的乙方为陆善东、罗海进、刘柱、孙文壁的合同真实性予以确认。由该四份合同载明，合同甲方均为禾圣公司，合同落款处***在甲方处签名，并加盖了禾圣公司的公章，由此可见***代表禾圣公司与工人签订施工合同。因***不是禾圣公司的员工，故其代表禾圣公司与工人签订施工合同的行为显然与其陈述的涉案工程系其从禾圣公司处承包的相矛盾。再结合禾圣公司处存有大量的涉案工程的人工费、材料费付款单据及付款银行流水，一审认为***参与了涉案工程施工，但其并不是独立施工，对***称其从禾圣公司处承包了2号楼和7号楼的装修工程不予采信。综合本案案情，一审认为***与禾圣公司之间系合伙关系。因***明确表示本案不同意按照合伙关系处理，故***基于承包关系要求禾圣公司支付工程款的诉讼请求不予支持。***对于平度城投公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审亦不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费65126元、保全费5000元，共计70126元，由***负担。

二审经审理查明，1、二审中，***提交2017至2021年挪用工程款明细。证明：根据禾圣公司在一审中提交的涉案项目支付款的银行流水，据***统计，禾圣公司挪用涉案款项共计1865961.52元。禾圣公司就挪用款项应当向***返还。禾圣公司质证称，该证据不属实，也没有任何依据，禾圣公司跟李松刚有很多的签字和资金往来。平度城投公司质证称，对真实性、合法性不予认可，对该事项不知情。2、一审中，禾圣公司提交其2020年1月19日的《2号楼汇总表》和《7号楼汇总表》，该两份汇总表中，列明了祁总付款、甲方付款、祁总撤回、陈总借款等款项数额。***质证称，其确实签过，但没有原件，禾圣公司的法人马玲玲认为数额不对，后来作废了，没有盖章。表中的祁总付款是***垫付的材料款和人工费。甲方付款是禾圣公司付的材料款和人工费。李总付款是李松刚付款。陈总借款是陈伟华（项目的供料商）以借支形式预支10万的材料款。祁总撤回是禾圣公司自己书写，实际是禾圣公司支付给***的工程款，***收到后出具的收条，一审中禾圣公司提交的详细明细没有投资款的说法。禾圣公司质证称，两份汇总表中的签字人是***和禾圣公司会计张蕾，表中祁总付款是***付款。甲方付款和李总付款是李松刚付款。陈总借款禾圣公司将10万元打给陈伟华（系***合伙人之一），陈伟华出具的条。祁总撤回是***投资撤回，禾圣公司将款项支付给***，其出具撤回出资款的条。之所以签署该明细表，是因禾圣公司和***是合作关系，财务的账要让***知道。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为禾圣公司与***之间是承包关系还是合伙关系。针对涉案工程，***和禾圣公司分别签订了2号楼、7号楼的《建筑装饰工程施工合同》和《合作协议书》，***主张双方履行的是2号楼、7号楼的《建筑装饰工程施工合同》，双方系工程承包关系。禾圣公司主张双方履行的是《合作协议书》，双方是合伙关系。本院认为，1、双方签订的2号楼和7号楼的《建筑装饰工程施工装饰合同》封面载明的签订时间为2017年5月7日，2号楼落款处***落款时间为2017年5月31日，7号楼无落款时间。而《合作协议书》的签订时间显示为2017年5月31日，从合同签订情况看，无法确认2号楼《建筑装饰工程施工装饰合同》与《合作协议书》的签订顺序，但可以看出7号楼《建筑装饰工程施工装饰合同》系在《合作协议书》之前签订。结合***在一审中关于《建筑装饰工程施工装饰合同》签订时间作出了不同的陈述，一审采纳禾圣公司的主张，认定***与禾圣公司双方在签订施工合同的基础上又签订了《合作协议书》，并无不当，本院予以确认。2、***与禾圣公司的会计张蕾于2020年1月19日签署了《2号楼汇总表》和《7号楼汇总表》，虽然该两份汇总表双方没有最后确认，但可以对双方的施工情况起到一定的证明作用。从其内容可以看出是双方对工程付款的汇总核对，本院认为，若***系从禾圣公司承包了涉案工程，双方应核对禾圣公司及上家公司或个人的付款，以确认禾圣公司代***支付的工程款数额。而该两份汇总表系将包括***自己的付款一并汇总合计，不符合双方系工程承包关系的特点。另外，该汇总表中将禾圣公司向***的付款注明为“祁总撤回”，亦不符合双方是工程承包关系的特点。以上事实，结合禾圣公司直接与工人签订合同、禾圣公司和***均对外付款、禾圣公司持有大量的涉案工程的人工费、材料费付款单据及付款银行流水等事实，一审认为***与禾圣公司之间系合伙关系。并无不当，本院予以确认。经一审释明，***明确表示本案不同意按照合伙关系处理，一审判决驳回***基于承包关系要求禾圣公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65126元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年八月三十一日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊