中冶天工集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏03民终2495号 上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）***88号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月18日生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：***，江苏大运河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏大运河律师事务所律师。 原审被告：沂州科技有限公司，住所地江苏省邳州市戴圩镇官戴路南侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：江苏**建设（集团）有限公司，住所地江苏省邳州市邳城镇***道东侧103号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏汇英才律师事务所律师。 原审被告：***，男，1969年2月7日生，汉族，住江苏省邳州市开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏徐淮律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）与被上诉人***，原审被告沂州科技有限公司（以下简称沂州科技公司）、江苏**建设（集团）有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初6785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中冶天工公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告沂州科技公司的委托诉讼代理人***、原审被告**公司的委托诉讼代理人**、原审被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶天工公司上诉请求:一、撤销原审判决，依法改判上诉人不对430万元工程款的清偿承担连带责任，或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。 1、上诉人不是本案的适格主体。上诉人与被上诉人之间未签订过任何形式的合同，更未与被上诉人有任何形式的经济及业务往来，其将上诉人列为本案的被告，是在滥用诉权。 2、案涉工程的总承包人，将部分工程分包给了具有施工资质的**公司并不违反国家法律禁止性规定，是双方真实意思的体现，该合同合法有效。一审中，上诉人也提交了**公司的相关资质及加盖双方**的施工合同，依法应予确认，即上诉人的合同相对人是**公司，至于**公司在一审中否认公章的真实性，但又未申请司法鉴定，责任在**公司及***，与上诉人无关。 3、被上诉人***在整个庭审中没有任何证据证明其主张的案涉工程是由其实际施工的，只有其口述及本案的***的认可，其与***也未签订过施工合同，依法不应认定为实际施工人，***与***之间应为劳务法律关系，一审认定其为实际施工人实属不当。在多次庭审中，***均做出了被上诉人***是其施工班组的陈述，且也认可是由其向被上诉人直接支付工程款的事实，上诉人从未与被上诉人发生过任何关系，原审法院判令上诉人承担付款义务毫无事实依据。 4.关于工程欠款的认定，被上诉人只提供了一份自己单方做出的工程结算书。且在一审多次庭审中，当事人均不予认可，***在前几次庭审中也只认可工程量，不认可工程造价。后在一审法院单独询问时称勉强认可工程造价。这种情形完全不排除被上诉人与***之间恶意串通，损害第三人利益。 5.本案中，上诉人与其合同相对方**公司及**公司的委托代理人***至今未进行最终的工程结算，并不能当然的就认定上诉人欠**公司或***工程款。更况，结算是双方的权利义务关系，**公司及***不与上诉人结算，其应承担不能结算的后果，原审法院以我公司未与***结算就应承担涉案工程欠款的责任，既无事实依据，又无法律依据。 二、原审法院适用法律错误。1、原审法院援引《合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判令中冶天工公司承担***欠款的连带责任，于法无据。2.纵观《中华人民共和国民法典》及最高人民法院的相关司法解释，没有一条法律规定由于未结算，而推定由未结算方承担另一方欠款责任的规定。 三、原审法院审判程序违法。被上诉人曾于2018年以(2018)苏0382民初2182号案件起诉我公司及本案的其他被告，该案一直未审结，我公司也从未接到过邳州法院的任何形式的裁定或判决，但被上诉人又于2021年以相同事实、相同理由、相同被告重新起诉，明显违法我国《民诉法》“一事不再理”原则的规定。(2018)苏0382民初2182号案件审理法官与此次案件由同一名法官审理，程序违法。 被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法维持原判。 原审被告沂州科技有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法维持原判。 原审被告**公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司与涉案工程没有任何关系。 原审被告***答辩称，同***的答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令中冶天工公司支付工程款430万元；2、中冶天工公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实:2009年2月，***以**公司名义与中冶天工公司签订《专业工程分包协议书》两份，约定：中冶天工公司将沂州公司焦化工程2×65孔捣固焦炉备煤系统（NO2及NO3堆取料机轨道基础、B102转运站、B103转运站、B104转运站、B102至B104的皮带廊及支架土建、C102转运站、粉碎机室、B112转运站、B113转运站、东侧煤泥沉淀池2个土建等。不含钢结构部分）、中冶天工公司将沂州公司焦化工程2×65孔捣固焦炉（粉焦沉淀池、脱水台、牵车台、熄**土建。不含钢结构部分）分包给**公司施工，并约定了工程价款等内容。上述协议分包方处加盖“徐州运成建设（集体）有限公司（7）”**，***在代理人处签名。后***又将熄**、1#炉至熄**熄焦轨道、B113转运站、B121通廊、粉碎机室工程分包给***施工。该工程中的钢筋及商混为甲供材。经***计算，熄**、1#炉至熄**熄焦轨道、B113转运站、B121通廊、粉碎机室以及点工签证的工程总价款为6166237.71元，***已向其支付工程款150万元，***质证后予以认可。诉讼过程中，**公司否认上述“徐州运成建设（集体）有限公司（7）”**是该公司的**，亦否认是其公司加盖，一审法院询问***该**的由来，***无法做出合理说明，***、***对于该**的真实性亦不申请鉴定。 一审法院另查明：2017年起***曾多次提起民事诉讼，后均撤回起诉。在（2018）苏0382民初2182号案件中，一审法院曾依***的申请委托对案涉工程造价进行鉴定，后鉴定机构以缺少相应的施工图纸无法完成鉴定为由将案件退回。历次诉讼过程中，一审法院曾采取到沂州科技公司处调取、向***发出调查令向政府有关机关调取、到图纸设计院调取的方式查找图纸，但均未找到。一审法院曾函告中冶天工公司提供相关图纸，中冶天工公司以工程已竣工验收多年、该公司已将所涉竣工图纸提交发包方沂州科技公司为由未能提供。 一审法院又查明：中冶天工公司与***就案涉工程尚未最终决算，中冶天工公司已直接向***支付工程款4676348.11元。中冶天工公司还提供“江苏区域邳州项目部***施工队预付材料款明细”及相应票据复印件以证明实际因材料支出8538682.54元，***未予以确认。 一审法院还查明：中冶天工公司曾于2016年起诉沂州科技公司要求支付工程款及利息，一审法院经审理于2017年12月24日作出（2016）苏0382民初5833号民事判决书，中冶天工公司不服提出上诉，后经徐州市中级人民法院主持调解双方于2018年6月达成调解协议，沂州科技公司已按协议履行完毕。 一审法院认为，***与***之间成立建设工程分包合同关系，***系案涉工程的实际施工人。二人之间虽未签订书面协议，但根据庭审中双方的陈述，该工程系***以**公司的名义从中冶天工公司处承接，后***将部分工程交由***施工，***负责除甲供材以外的人工、辅料、机械设备的施工，施工中直接与***协调，工程款直接由***支付，双方之间的权利义务符合建设工程分包合同的相关特征，双方之间构成建设工程分包合同关系。该合同违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效，***为工程的实际施工人，在工程已竣工验收并交付使用的情况下，其有权向合同相对人***主张工程价款。 关于工程价款认定问题。该工程款争议历经多次诉讼，在历次诉讼中，在***无法提供相关施工图纸的情况下，一审法院采取多种方式亦未能取得相关图纸，案涉工程造价无法通过鉴定的方式进行确定。然如因为***无法提供图纸导致其工程款债权无法实现，明显有失公平。建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，即使经过多次非法转包的合同均无效，但实际施工人请求给付工程价款时结算的依据仍应参照其与前一手转包人之间的合同约定。鉴于***于诉讼中已经提供了其制作的决算书，且其合同相对方***对于决算书载明的工程量及价款不持异议，结合本案实际情况，一审法院依据认定***的工程价款为6166237.71元。***已付150万元，尚欠4666237元，***主张欠款430万元并无不当，应予以支持。 关于其他主体是否应当承担责任的问题。案涉“徐州运成建设（集体）有限公司（7）”的**形式上与**公司的**明显不符，***无法对该**的来源作出合理说明，该**的真实性一审法院不予确认，***也未提供证据证明**公司实际参与案涉工程的管理、建设，***要求**公司承担责任证据不足，不予采纳。中冶天工公司实际与***形成建设工程分包合同关系，双方就案涉工程并未最终结算，中冶天工公司并无证据证明其已向***付清了工程款，或所欠***的实际工程款数额，中冶天工公司应就案涉工程欠款承担责任。其承担责任后，可另行与***进行结算。沂州科技公司作为发包方，已经与总承包方中冶天工公司结算并履行完毕，其不应再承担付款责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***给付***工程款430万元，于本判决生效之日起十日内付清。二、中冶天工集团有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费41200元，由***、中冶天工集团有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：1.一审判决认定***为涉案工程的实际施工人是否正确。2.中冶天工公司应否对***欠付的工程款承担连带清偿责任。3.一审法院是否存在程序违法。 本院认为，一、关于一审判决认定***为涉案工程的实际施工人是否正确的问题。结合***一审中提交的现场签证、工程签证单等证据，以及***所述“我们（***与***）不是合伙的，我这面干不完了分下去给他们的”、“是分项给他们的（***与***）”等内容，可以认定***从***处承接了部分工程并进行了实际施工，***负责除甲供材以外的人工、辅料、机械设备的施工，施工中直接与***协调，工程款直接由***支付，双方之间构成建设工程分包合同关系。 二、关于中冶天工公司应否对***欠付的工程款承担连带责任的问题。中冶天工公司上诉认为其合同相对方为**公司及其委托代理人***，***一审中提交的工程决算书为其单方制作，中冶天工公司不应当对***欠付***的工程款承担连带责任。对此，本院认为，工程竣工验收后，不应将结算归为合同单独一方的义务，在中冶天工公司初步提交已付款凭证以及材料款支出票据的情况下，***并未提交证据证明中冶天工公司存在怠于与其结算并支付工程款的情形，因***提交的工程决算书为其单方制作，中冶天工公司对此不予认可，***对于决算书载明的工程款数额的确认，不应直接对中冶天工公司产生约束力。同时，***关于工程款项的支付应向其合同相对方***进行主张，中冶天工公司作为涉案工程的总承包方，亦无需对涉案款项的支付承担连带责任，一审法院认定中冶天工公司对于***欠付***的工程款承担连带责任不当，本院依法予以纠正。 三、关于一审法院是否程序违法的问题。经本院审查，***曾多次向一审法院提起诉讼向本案其他几方当事人主张工程款，后又撤回起诉，上诉人中冶天工公司所述的(2018)苏0382民初2182号于2020年5月29日结案，但未作出实质性裁决，故***提起本案诉讼不构成一事不再理，一审法院对本案进行立案受理并由(2018)苏0382民初2182号案件的承办法官审理本案，并不违反相关法律规定，故一审法院不存在程序违法情形。 综上，上诉人中冶天工集团有限公司关于其在本案中责任承担的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初6785号民事判决第一项，即“被告***给付原告***工程款430万元，于本判决生效之日起十日内付清。”； 二、撤销江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初6785号民事判决第二项，即“被告中冶天工集团有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。”； 三、撤销江苏省邳州市人民法院（2021）苏0382民初6785号民事判决第三项，即“驳回***的其他诉讼请求。”； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41200元，由***负担。二审案件受理费41200元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　孟　娟 二〇二二年六月十四日 书记员　***