如皋市庆中购物广场管理有限公司、南通新秀园林有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0682民初9109号

原告：如皋市庆中购物广场管理有限公司（曾用名：如皋慧家汇购物广场有限公司），住所地：如皋市城北街道新王庄社区9、10组。

法定代表人：周建兴。

委托诉讼代理人：冒萍萍，江苏敏政（南通）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师，特别授权。

被告：南通新秀园林有限公司，住所地：如东经济开发区新区黄河路北侧附楼。

法定代表人：薛新元，总经理。

被告：徐小龙，男，1976年5月25日生，汉族，住如皋市。

两被告共同委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师，特别授权。

原告如皋市庆中购物广场管理有限公司（以下简称庆中公司）与被告南通新秀园林有限公司（以下简称新秀公司）、徐小龙建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庆中公司的特别授权委托诉讼代理人冒萍萍、葛卫华，被告新秀公司、徐小龙的特别授权委托诉讼代理人宗卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告对庆中购物广场（原如皋慧家汇购物广场）的停车场、广场、沥青道路返工重做，或赔偿原告因返工重做的损失暂计算人民币180万元（具体以实际发生或司法鉴定为准）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告建设工程合同纠纷已由如皋市人民法院判决并生效，依据“停车场、广场石材铺装按15cm厚道碴垫层上浇15cm厚C25商品砼，沥青道路按15cm厚道碴垫层上浇20cm厚商品砼上铺5cm厚中粒和3cm厚细粒沥青(沥青面现场取定厚度为9cm、7cm平均为8cm厚)”的施工标准，原告已承担了相应的工程款。原告公司曾用名如皋慧家汇购物广场有限公司，因股权变更等情形于2020年7月24日更名为如皋市庆中购物广场管理有限公司。现管理层接手后对名下物业进行钻孔自查后发现：1、停车场部分地段没有道碴垫层、其他部分碎石垫层2cm；2、沥青道路碎石垫层平均厚度约2cm；3、沥青道路沥青混凝土、商品混凝土垫层厚度均低于上述标准，还有其他很多质量问题。原告认为原告已承担相应标准的工程，但被告的实际施工质量远低于相关质量标准，基础垫层的施工质量对停车场、道路的实际使用年限至关重要，被告有义务按照相关标准进行施工并保证施工质量。被告二为没有施工资质的自然人借用了被告一的名义和资质承接涉案工程并施工，故二被告对合同义务承担连带责任。

被告新秀公司、徐小龙辩称，1、案涉工程的纠纷已经如皋法院（2019）苏0682民初1318号民事判决书处理终结，案涉工程也早已经原、被告双方确认，质量合格，竣工交付，已使用近3年之久。因此，不再存在返工、重做的情形。2、在如皋法院（2019）苏0682民初1318号民事案件处理过程中，原告就已经对停车场、广场，即在本案中提出的等等问题全部提出了异议，进行抗辩，为此如皋法院委托的鉴定机构以及主审法官和双方当事人均前后两次到现场进行实地查看，并对隐蔽工程部位的数据抽样实地检测，形成了书面的数据，经各方签字确认。依据前述鉴定机构实质的数据，鉴定机构也调整了相关道路、石材、铺装部分的造价。由原告的300多万元，先行调整为初稿的298万多元，后来调整为280万多元。原告在该案中没有再提出异议，也没有上诉，也就是说，原、被告双方对施工现场与实际不符合的部分已经通过鉴定机构抽样实质的方法取得了一致的结论，并得到了法院生效法律文书的确认。3、任何工程施工现场的抽样检测数据，每一次检测都可能因为个体抽样对象或人为因素的影响而各不相同，本案中原告以所谓的钻孔自查的所谓问题，即想推翻生效法律文书确认的鉴定机构已经实际检测并确认的检测及数据是不适宜的。因为二者无论在程序的合法性还是抽样检测主体的权威性上，以及检测方式的科学性上，都是不可比拟的。4、原告根据生效法律文书已经确定的价款，也就是根据鉴定机构现场实测数据得出的造价结论，支付了相应的工程款。案涉工程除了已交付使用近3年时间以外，据反映，原告在现场已经举行过几次的大型活动。而且原告对现场的绿化已做了大面积的调整改造，比如原来的绿化部分全部硬质化了，在这种情况下，原告再行提出返工重做或赔偿，违背了一事二理的原则，其本质是推翻已经生效的如皋法院（2019）苏0682民初1318号法律文书。综上，请求法庭驳回原告的起诉或全部诉请。

本院经审理认定事实如下：原告庆中公司原名为如皋慧家汇购物广场有限公司。2020年7月24日，如皋慧家汇购物广场有限公司更名为如皋市庆中购物广场管理有限公司。

2018年7月25日，以如皋慧家汇购物广场有限公司为委托方（甲方）、上海森地景观设计工程有限公司为设计方（乙方）、新秀公司为第三方（丙方）签订江苏如皋慧家汇购物广场景观工程设计合同，合同就上海森地景观设计工程有限公司为如皋慧家汇购物广场景观工程进行设计进行了约定，设计工程面积：园林总面积15000㎡（根据现场实际测绘，实算），设计工程内容为“景观设计方案和施工图（景观、铺装、设计范围的道路、绿化、亮化、排水、给水系统）等”，设计范围按双方确认的平面图为准。

原告新秀公司承建了庆中公司景观绿化工程，双方未签订书面施工合同，原告新秀公司组织人员进行了施工。施工结束后，原、被告双方工程进行了竣工验收，工程交付给被告使用。竣工验收证明书记载：工程名称为如皋慧家汇购物广场景观绿化工程，施工单位为南通新秀园林有限公司，开工时间为2018年9月8日，竣工时间为2018年10月18日，施工决算为365.80813元，该工程载明对工程的质量评价为合格。同时，在竣工验收证明书验收内容部分写明：1、乔、灌木品种、规格、数量是否符合设计标准、成活情况。2、草坪种植情况。3、道路平整度，有无积水、地面有无破损。4、按建设单位要求完成现有工作量，对现有问题进行整改（路牙和条石，井盖）。竣工验收证明书还载明：最终价格按审计报告结算。

新秀公司曾经将案涉工程书面施工合同交给庆中公司，但最终双方就合同相关条款未能达成一致意见，未能签订书面合同。在案涉工程竣工验收后，双方未能就工程价款达成一致意见。新秀遂于2019年2月1日起诉至本院，要求被告给付工程款。本院立案案号为（2019）苏0682民初1318号。在该案审理中，本院2019年4月30日委托南通新天工程项目管理有限公司（以下简称新天公司）对如皋慧家汇购物广场景观绿化工程总价进行鉴定。

2020年1月4日，新天公司出具通新天鉴[2019]196号《关于如皋慧家汇购物广场景观绿化工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》，在该报告“鉴定过程及结果”部分载明：1、2019年5月29日，在如皋市人民法院组织下，我司和当事双方在如皋慧家汇购物广场进行了实地踏勘，并与当事双方就施工工作量进行了现场实测记录。……3、2020年1月2日，在如皋市人民法院组织下，我司和当事双方再次在如皋慧家汇购物广场，对该工程隐蔽部位进行了实地钻孔实测，并双方对所实测数据进行了鉴字确认(详见附件)，停车场、广场石材铺装按15cm厚道碴垫层上浇15cm厚C25商品砼，沥青道路按15cm厚道碴垫层上浇20cm厚C25商品砼上铺5cm厚中粒和3cm厚细粒沥青(沥青面现场取定厚度为9cm、7cm平均为8cm厚)。……9、鉴定造价结果为3178775.13元(其中)：(1)、道路、石材铺装部分造价为2801432.69元(详见附件单位工程汇总表)。(2)、绿化部分造价为263142.44元(详见附件明细单位工程汇总表)。(3)、工程变更签证部分为114200.00元(详见附件明细单位工程汇总表)。

2020年3月20日，本院作出（2019）苏0682民初1318号民事判决，判决被告慧家汇公司给付新秀公司工程款3108988.88元及利息（从2019年2月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利息标准计算，从2019年8月20日开始至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回新秀公司其他诉讼请求。

2020年5月30日，新秀公司与徐小龙签订《债权转让协议书》，约定：一、新秀公司将(2019)苏0682民初1318号民事判决书所享有的权利全部转让给徐小龙，徐小龙直接向慧家汇公司主张权利或申请强制执行。二、徐小龙应当依据和新秀公司之间协议约定另行向新秀公司缴纳相关的税收和费用。

2020年12月14日，庆中公司诉至本院，要求判如所请。

另查，在(2019)苏0682民初1318号案件审理中，庆中公司曾申请对案涉工程质量进行鉴定，本院(2019)苏0682民初1318号民事判决对该鉴定申请未予采纳，理由为：案涉工程已经原被告双方竣工验收合格，且原被告双方没有签订书面合同对相关情况进行约定，被告在此情形下再行要求对工程质量进行鉴定，只会加大双方当事人诉累，对此要求不予准许。

审理中，庆中公司申请诉讼保全，本院已裁定冻结新秀公司、徐小龙名下银行存款180万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。

以上事实有当事人陈述，民事判决书、工程造价鉴定报告、债权转让协议书、公司准予变更通知书等证据在卷佐证。

本院认为，慧家汇公司已将公司名称变更为庆中公司，庆中公司有权就原慧家汇公司的相关权利向本院起诉。原慧家汇公司与新秀公司之间关于建设工程施工合同纠纷，经本院审理，作出的(2019)苏0682民初1318号民事判决书已生效，慧家汇公司应当给付新秀公司工程款3108988.88元及利息。现原告庆中公司要求被告新秀公司对庆中购物广场的停车场、广场、沥青道路返工重做，本院认为，合同法第281条规定，因施工人的原因致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据该规定，施工人承担返工、改建的的前提为建设工程质量不符合约定。本案中，第一、被告新秀公司与原告庆中公司未签订书面施工合同，双方对于质量标准无书面约定。第二、原告新秀公司组织人员进行施工后，原、被告双方工程进行了竣工验收，并签署了竣工验收证明书，且工程已交付给被告使用。根据竣工验收证明书的记载，案涉工程质量合格。在案涉工程已经竣工验收的情形下，原告庆中公司主张案涉工程存在质量问题，与双方签署的竣工验收证明书载明的内容相悖。第三、对于原告庆中公司主张的“现管理层接手后对名下物业进行钻孔自查后发现：1、停车场部分地段没有道碴垫层、其他部分碎石垫层2cm；2、沥青道路碎石垫层平均厚度约2cm；3、沥青道路沥青混凝土、商品混凝土垫层厚度均低于上述标准”，本院认为，原告庆中公司主张的上述事实未提供充分证据予以佐证。且在（2019）苏0682民初1318号审理过程中，鉴定机构组织双方对该工程隐蔽部位进行了实地钻孔实测，双方对所实测数据进行了签字确认，“停车场、广场石材铺装按15cm厚道碴垫层上浇15cm厚C25商品砼，沥青道路按15cm厚道碴垫层上浇20cm厚C25商品砼上铺5cm厚中粒和3cm厚细粒沥青(沥青面现场取定厚度为9cm、7cm平均为8cm厚)”。该数据为鉴定机构现场实地钻孔实测后，庆中公司、新秀公司确认相关数据，可推定原告对于该数据认可且同意按该数据计算支付相应的工程价款。现原告主张以上数据与客观情形不一致，实质属于对已经在诉讼过程中认可的事实的反言，而对该反言，原告庆中公司未作出合理解释和提供充分依据佐证，故对原告此项主张，本院不予支持。第四，(2019)苏0682民初1318号案件审理中，庆中公司曾申请对案涉工程质量进行鉴定，本院(2019)苏0682民初1318号民事判决对该鉴定申请未予采纳。现该民事判决已生效，原告再行要求对案涉工程质量进行鉴定无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告庆中公司在案涉工程已经竣工验收并交付使用的情形下，再行要求被告新秀公司、徐小龙承担返工、重做，无事实和法律依据。本院不予支持。对于原告庆中公司在审理中提出对案涉工程中道路、停车场、广场部位的基层、垫层、面层的施工厚度及相应质量问题进行司法鉴定申请，因该鉴定无启动必要，且即使鉴定后，该结果也不能在本案中使用，故对该申请，本院不予准许。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告如皋市庆中购物广场管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费21000元，减半收取10500元，保全申请费5000元，由原告如皋市庆中购物广场管理有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费21000元。

审判员　　李来忠

二〇二一年三月五日

书记员　　王树春