如皋市庆中购物广场管理有限公司、南通新秀园林有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终3331号

上诉人（原审原告）：如皋市庆中购物广场管理有限公司，住所地如皋市城北街道新王庄村社区9、10组。

法定代表人：周建兴，董事长。

委托诉讼代理人：吴志斌，江苏紫琅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通新秀园林有限公司，住所地如东经济开发区新区黄河路北侧。

法定代表人：薛新元，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月25日生，住如皋市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张兰，江苏奔月律师事务所律师。

上诉人如皋市庆中购物广场管理有限公司（以下简称庆中公司）因与被上诉人南通新秀园林有限公司（以下简称新秀公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人庆中公司上诉请求：发回重审或者改判支持庆中公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由新秀公司、***负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。虽然双方未签订书面合同，但对工程质量有明确的标准。一审法院两次认定案涉工程由上海森地景观设计工程有限公司出具施工图。施工图中对施工质量有明确的标准。对停车场、广场、沥青道路，一审法院（2019）苏0682民初1318号民事判决也确定了施工标准。上述质量标准均可作为评判质量的依据。一审法院认为双方当事人对质量标准无书面约定不符事实。二、庆中公司与新秀公司至今未办理竣工验收，一审法院将初验记录作为竣工验收认定事实错误。三、案涉质量问题客观存在，一审法院主观臆断拒绝庆中公司的诉讼请求适用法律错误。在（2019）苏0682民初1318号案件中，鉴定机构仅取一个检测点作为依据，而经庆中公司多次取样，足以证明案涉工程存在严重质量问题。四、在（2019）苏0682民初1318号案件中，鉴定机构严重违反鉴定程序，出具虚假证明文件。庆中公司保留追究责任的权利。

新秀公司、***答辩称，一、双方未签订书面合同，对质量标准无约定。一审法院以竣工验收证明作为工程质量的判断标准合法有据。（2019）苏0682民初1318号民事判决确定的施工质量标准是鉴定机构根据现场取样情况作出，庆中公司自行取样的结果不符事实。二、案涉工程已交付庆中公司使用，生效法律文书已确认工程进行了竣工验收。庆中公司称工程未竣工验收不符事实。三、庆中公司称（2019）苏0682民初1318号中的鉴定存在问题，但在该案中庆中公司未提出异议，现在庆中公司在本案中提出异议，法院不应采纳。四、案涉工程交付庆中公司后，庆中公司举行大型活动，并对场地进行过大面积调整，不排除庆中公司原因造成的问题。鉴于工程经竣工验收合格，法院已无必要启动鉴定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

庆中公司向一审法院起诉请求：1、判令新秀公司、***对庆中购物广场（原如皋慧家汇购物广场）的停车场、广场、沥青道路返工重做，或赔偿庆中公司因返工重做的损失暂计算人民币180万元（具体以实际发生或司法鉴定为准）；2、本案诉讼费由新秀公司、***承担。

一审法院查明事实如下：庆中公司原名为如皋慧家汇购物广场有限公司。2020年7月24日，如皋慧家汇购物广场有限公司更名为如皋市庆中购物广场管理有限公司。

2018年7月25日，以如皋慧家汇购物广场有限公司为委托方（甲方）、上海森地景观设计工程有限公司为设计方（乙方）、新秀公司为第三方（丙方）签订江苏如皋慧家汇购物广场景观工程设计合同，合同就上海森地景观设计工程有限公司为如皋慧家汇购物广场景观工程设计进行了约定，设计工程面积：园林总面积15000㎡（根据现场实际测绘，实算），设计工程内容为“景观设计方案和施工图（景观、铺装、设计范围的道路、绿化、亮化、排水、给水系统）等”，设计范围按双方确认的平面图为准。

新秀公司承建了庆中公司景观绿化工程，双方未签订书面施工合同，新秀公司组织人员进行了施工。施工结束后，双方工程进行了竣工验收，工程交付给庆中公司使用。竣工验收证明书记载：工程名称为如皋慧家汇购物广场景观绿化工程，施工单位为南通新秀园林有限公司，开工时间为2018年9月8日，竣工时间为2018年10月18日，施工决算为3658081.3元，该工程载明对工程的质量评价为合格。同时，在竣工验收证明书验收内容部分写明：1、乔、灌木品种、规格、数量是否符合设计标准、成活情况。2、草坪种植情况。3、道路平整度，有无积水、地面有无破损。4、按建设单位要求完成现有工作量，对现有问题进行整改（路牙和条石，井盖）。竣工验收证明书还载明：最终价格按审计报告结算。

新秀公司曾经将案涉工程书面施工合同交给庆中公司，但最终双方就合同相关条款未能达成一致意见，未能签订书面合同。在案涉工程竣工验收后，双方未能就工程价款达成一致意见。新秀公司遂于2019年2月1日起诉至法院，要求庆中公司给付工程款。法院立案案号为（2019）苏0682民初1318号。在该案审理中，法院2019年4月30日委托南通新天工程项目管理有限公司（以下简称新天公司）对如皋慧家汇购物广场景观绿化工程总价进行鉴定。

2020年1月4日，新天公司出具通新天鉴[2019]196号《关于如皋慧家汇购物广场景观绿化工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》，在该报告“鉴定过程及结果”部分载明：1、2019年5月29日，在如皋市人民法院组织下，我司和当事双方在如皋慧家汇购物广场进行了实地踏勘，并与当事双方就施工工作量进行了现场实测记录。……3、2020年1月2日，在如皋市人民法院组织下，我司和当事双方再次在如皋慧家汇购物广场，对该工程隐蔽部位进行了实地钻孔实测，并双方对所实测数据进行了鉴字确认(详见附件)，停车场、广场石材铺装按15cm厚道碴垫层上浇15cm厚C25商品砼，沥青道路按15cm厚道碴垫层上浇20cm厚C25商品砼上铺5cm厚中粒和3cm厚细粒沥青(沥青面现场取定厚度为9cm、7cm平均为8cm厚)。……9、鉴定造价结果为3178775.13元(其中)：(1)、道路、石材铺装部分造价为2801432.69元(详见附件单位工程汇总表)。(2)、绿化部分造价为263142.44元(详见附件明细单位工程汇总表)。(3)、工程变更签证部分为114200.00元(详见附件明细单位工程汇总表)。

2020年3月20日，法院作出（2019）苏0682民初1318号民事判决，判决如皋慧家汇购物广场有限公司给付新秀公司工程款3108988.88元及利息（从2019年2月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利息标准计算，从2019年8月20日开始至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回新秀公司其他诉讼请求。

2020年5月30日，新秀公司与***签订《债权转让协议书》，约定：一、新秀公司将(2019)苏0682民初1318号民事判决书所享有的权利全部转让给***，***直接向慧家汇公司主张权利或申请强制执行。二、***应当依据和新秀公司之间协议约定另行向新秀公司缴纳相关的税收和费用。

2020年12月14日，庆中公司诉至法院，要求判如所请。

一审法院另查，在(2019)苏0682民初1318号案件审理中，庆中公司曾申请对案涉工程质量进行鉴定，法院(2019)苏0682民初1318号民事判决对该鉴定申请未予采纳，理由为：案涉工程已经双方竣工验收合格，且双方没有签订书面合同对相关情况进行约定，庆中公司在此情形下再行要求对工程质量进行鉴定，只会加大双方当事人诉累，对此要求不予准许。

一审审理中，庆中公司申请诉讼保全，法院已裁定冻结新秀公司、***名下银行存款180万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。

一审法院认为，如皋慧家汇购物广场有限公司已将公司名称变更为庆中公司，庆中公司有权就如皋慧家汇购物广场有限公司的相关权利向法院起诉。如皋慧家汇购物广场有限公司与新秀公司之间关于建设工程施工合同纠纷，经法院审理，作出的(2019)苏0682民初1318号民事判决书已生效，如皋慧家汇购物广场有限公司应当给付新秀公司工程款3108988.88元及利息。现庆中公司要求新秀公司对庆中购物广场的停车场、广场、沥青道路返工重做，法院认为，合同法第281条规定，因施工人的原因致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据该规定，施工人承担返工、改建的的前提为建设工程质量不符合约定。本案中，第一、新秀公司与庆中公司未签订书面施工合同，双方对于质量标准无书面约定。第二、新秀公司组织人员进行施工后，双方工程进行了竣工验收，并签署了竣工验收证明书，且工程已交付给使用。根据竣工验收证明书的记载，案涉工程质量合格。在案涉工程已经竣工验收的情形下，庆中公司主张案涉工程存在质量问题，与双方签署的竣工验收证明书载明的内容相悖。第三、对于庆中公司主张的“现管理层接手后对名下物业进行钻孔自查后发现：1、停车场部分地段没有道碴垫层、其他部分碎石垫层2cm；2、沥青道路碎石垫层平均厚度约2cm；3、沥青道路沥青混凝土、商品混凝土垫层厚度均低于上述标准”，法院认为，庆中公司主张的上述事实未提供充分证据予以佐证。且在（2019）苏0682民初1318号审理过程中，鉴定机构组织双方对该工程隐蔽部位进行了实地钻孔实测，双方对所实测数据进行了签字确认，“停车场、广场石材铺装按15cm厚道碴垫层上浇15cm厚C25商品砼，沥青道路按15cm厚道碴垫层上浇20cm厚C25商品砼上铺5cm厚中粒和3cm厚细粒沥青(沥青面现场取定厚度为9cm、7cm平均为8cm厚)”。该数据为鉴定机构现场实地钻孔实测后，庆中公司、新秀公司确认相关数据，可推定庆中公司对于该数据认可且同意按该数据计算支付相应的工程价款。现庆中公司主张以上数据与客观情形不一致，实质属于对已经在诉讼过程中认可的事实的反言，而对该反言，庆中公司未作出合理解释和提供充分依据佐证，故对庆中公司此项主张，法院不予支持。第四，(2019)苏0682民初1318号案件审理中，庆中公司曾申请对案涉工程质量进行鉴定，法院(2019)苏0682民初1318号民事判决对该鉴定申请未予采纳。现该民事判决已生效，庆中公司再行要求对案涉工程质量进行鉴定无事实和法律依据，法院不予支持。综上，庆中公司在案涉工程已经竣工验收并交付使用的情形下，再行要求新秀公司、***承担返工、重做，无事实和法律依据。法院不予支持。对于庆中公司在审理中提出对案涉工程中道路、停车场、广场部位的基层、垫层、面层的施工厚度及相应质量问题进行司法鉴定申请，因该鉴定无启动必要，且即使鉴定后，该结果也不能在本案中使用，故对该申请，法院不予准许。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回如皋市庆中购物广场管理有限公司的诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取10500元，保全申请费5000元，由如皋市庆中购物广场管理有限公司承担。

二审中，庆中公司提供了一份光盘，拍摄工程现状。本院组织当事人质证并审查证据认为，该证据并非新证据，且与案件的争议焦点无关，本院不予审查认定。

经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，庆中公司与新秀公司之间系建设工程施工合同关系。工程现已竣工验收并交付使用，该事实有生效法律文书确认。庆中公司认为工程未经竣工验收不符事实，本院不予采纳。工程交付使用后，施工方在保修期内对工程出现的施工质量问题负有保修的义务。庆中公司在本案中提出质量问题有两方面，一是停车场、广场、沥青道路的垫层与实际测量不符，二是局部的破损与下沉。对第一个方面的问题，庆中公司已在(2019)苏0682民初1318号案件中提出质量抗辩。经鉴定机构现场取样和双方当事人的确认，按照实际测量结果作出鉴定结论，而未按施工图纸鉴定，减少了工程款的数额。庆中公司在本案中再次就同一质量问题提起诉讼，实系否定(2019)苏0682民初1318号民事判决，本案中不应再次处理。对第二个方面问题，对广场、停车场等局部破损和下沉，如在保修期内且属于施工质量问题，应由新秀公司保修。但庆中公司在本案中要求秀公司对停车场、广场、沥青道路返工重做，超出保修义务的范畴，也与局部破损的现状不符，故其诉讼请求本院难以采纳。

庆中公司在上诉中对(2019)苏0682民初1318号案件鉴定文书提出的异议，非本案的审理范围，本院不予审查。

据此，庆中公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由如皋市庆中购物广场管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　季建波

审判员　胡　皓

二〇二一年十月二十六日

书记员　汤婷婷