甘肃国润绿化工程有限公司与重庆正红园林景观设计工程有限公司等建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)渝民申1610号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃国润绿化工程有限公司，住所地甘肃省定西市安定区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃通源律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1957年2月17日出生，住河南省泌阳县。 一审被告：重庆润君房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区。 法定代表人：***，总经理。 一审被告：重庆正红园林景观设计工程有限公司，住所地重庆市江北区。 法定代表人:***，总经理。 再审申请人甘肃国润绿化工程有限公司（以下简称国润公司）因与被申请人***、一审被告重庆润君房地产开发有限公司（以下简称润君公司）、一审被告重庆正红园林景观设计工程有限公司（以下简称正红公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终8628号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国润公司申请再审称，1.本案二审判决程序违法，没有采信国润公司提交的二审新证据错误，没有对国润公司的鉴定申请予以准许错误，遗漏了必要共同诉讼人***；2.本案二审判决认定的基本事实错误，对案涉工程的实际施工人认定错误，国润公司不是实际施工人，***和案外人***才是实际施工人，二审判决国润公司承担案涉工程的养护费用和维修费用错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求撤销一、二审判决，依法再审本案。 本院经审查认为，2011年8月4日,润君公司与正红公司签订《中国铁建山语城项目一期样板区景观工程施工合同》，约定由正红公司承建中国铁建山语城项目一期样板区景观工程，该工程包括会所及**、黄桷树平台和湿地公园（包括后期绿化养护工作）两部分工程。正红公司在取得施工权后，将湿地公园工程（包括后期绿化养护工作）分包给国润公司并签订了《协议书》。后国润公司将湿地公园工程转包给***以及案外人***，但未签订书面的施工合同。***以及案外人***合伙对湿地公园工程进行了施工。2012年8月13日，湿地公园工程竣工验收合格，后期绿化养护开始计算养护期。2013年4月20日，国润公司（甲方）与***（乙方）签订《绿化养护责任协议》，约定由***负责湿地公园后期的绿化养护工作。该协议书约定，本工程采取责任承包，乙方承担该养护工程的一切养护费用，在养护过程中，新引发的工程量所产生的一切费用由甲方承担，养护期限两年（草坪一年），按实际养护期限为准，工程造价贰拾壹万。该养护工程乙方不垫资，甲方分段或每月支付乙方对该养护每月所产生的一切费用。双方因养护工作发生争议，***向一审法院提出诉讼请求：1.判令国润公司向***支付绿化养护费12万元，并以12万元为本金从2016年1月11日起到全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2.判令润君公司和正红公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任。国润公司向一审法院提出反诉请求：1.***赔偿国润公司损失1532809.69元，并返还已经支付的养护款10.5万元，以上合计1637809.69元。 针对国润公司的反诉请求和申请再审理由，本案的审查重点是国润公司举示的证据是否足以证明***的违约行为给其造成的损失金额？国润公司诉请***返还养护费并赔偿损失，应举示证据证明因***的违约行为造成涉案工程植被损毁的具体数量和修复费用等，确认具体损失金额，作为其诉请的事实依据，但国润公司举示的证据不足以支持其主张。第一，从国润公司据以主张整改事实的证据看，均存在涉案工程与同一小区其他工程的混同，二审中，国润公司对此提交鉴定申请书申请：1.对国润公司重庆北碚山语城湿地公园景观工程养护工程及恢复重建工程的账目进行司法审计，确定国润公司恢复重建工程的工程量价款；2.对国润公司重庆北碚山语城湿地公园景观工程养护工程及恢复重建工程的账目与国润公司重庆北碚山语城一期二标、57号楼样板区绿化工程的账目进行司法审计，确定是否存在重复计费的情形，并将重复计费从湿地公园工程与一期二标、57号楼样板区工程中进行分摊扣除。国润公司在本案一审中未申请鉴定，在二审申请鉴定超过举证期限，且涉案项目已经移交，国润公司不能就涉案工程与同一小区其他工程的区分举示证据或作出合理说明，二审法院对鉴定申请不予准许符合本案的实际情况。第二，国润公司举示的移交材料中涉及的植物种类和数量与《绿化养护责任协议》中约定的植被情况不一致，《绿化养护责任协议》约定“在养护过程中，新引发的工程量所产生的一切费用由甲方承担”。国润公司认为移交材料与协议约定不一致的部分不属于新增，而***认为不一致的部分是新增部分，国润公司举示的证据不能证明其主张。第三，虽然国润公司确实存在养护整改损失，但其养护整改时间是2013年10月至2014年4月，其主张的养护费用及损失金额远超其同期支付给***的养护费用，国润公司当时未主张抵扣，且在此期间后仍继续向***支付工程款，而在***提起本案诉讼后国润公司才提出反诉请求，不具有合理性。国润公司在二审中和申请再审中提交的证据材料不符合新证据的要求，亦不足以证明***的违约行为给其造成的损失金额。另外，本案二审中，***和国润公司均明确本案中***提起诉讼和国润公司提起反诉的事实依据均为双方于2013年4月20日签订的《绿化养护责任协议》，***不是《绿化养护责任协议》的当事人，本案一、二审法院不将***作为当事人并无不当。国润公司申请再审缺乏相应的事实和法律依据，依法不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回甘肃国润绿化工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　何　毅 审判员　　*** 二〇一九年七月二十四日 书记员　　王　星