山东瑞联房地产开发有限公司、临沂金剑消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终8739号

上诉人（原审被告）：山东瑞联房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与涑河南街交汇处东南角。

法定代表人：李金发，经理。

委托诉讼代理人：彭庆青，山东启蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂金剑消防工程有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙北路87号颐高上海街Ｂ座605室。

法定代表人：张守进，经理。

委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。

上诉人山东瑞联房地产开发有限公司因与被上诉人临沂金剑消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初14528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东瑞联房地产开发有限公司上诉请求：1.查明事实依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、案涉友德公司出具的审计结算报告明显缺乏真实性、客观性，超出其技术性审计范围及职权，不能按报告所示结果予以认定。1.1、关于阀门漏项上诉人无确认，报告所述与事实不符；1.2、关于甲供材部分，2013年4月15日（含2013年4月14日），鉴于被上诉人未按约定施工完成，严重影响工程进度，上诉人向被上诉人及监理公司、建筑公司等发出书面通知，即日起由上诉人自行购置供材，被上诉人工地负责人员及各公司负责人员均签收，后续上诉人陆续与第三方签订合同、支付货款进行实施，材料价格按签证流程办理，累计支付货款2,053,335.4元，并提供合同及付款凭证予以确证，契合高度盖然性，证据优势明显足以还原上诉人此日后购买甲供材事实；反观被上诉人未提供其采购材料的明细及清单等辅助证据，只是一味不予认可上诉人的供材事实，明显缺乏依据，在此情形下友德公司却径直越权将主材供应认定为被上诉人所购，显然事实依据严重不足。1.3、关于竣工图纸问题，被上诉人出示的竣工图无设计公司及监理公司的确认，系被上诉人自行绘制图纸而非实际竣工图纸，更与现状不符，不能以此为据进行认定；1.4、关于检测、检验费用，上诉人已提供证据证实消防图纸审查费、检验、检测费合计198,366.8元系上诉人实际支付，结合合同约定第26.9约定应由被上诉人负担，但报告对此不予确认及冲顶，明显不当；1.5、关于采购费，根据合同26.13约定，采购费应按甲供材部分20%计取并可冲顶被上诉人款项，但报告仍未计取及冲减，错误明显；1.6、关于室外施工，室外根本无消防栓设施，结合临沂仲裁委委托临沂中山公司的审计报告显示，室外挖土、填埋等均为第三方公司实施，本案报告室外挖土、填埋等均与此前报告重复计算，应予查实冲减；另，消防新增依据的清单工程量根本不存在，所谓新增联动消防工程款及新增工程纯属虚假，该报告中的此部分严重与事实相悖；1.7、关于被上诉人预付亚太公司的预付款15,000元，该款单据显示为预付款，并非定金，且并未完全损失，根据合同未实际履行事实及债权债务相对性原则，被上诉人可直接诉请亚太公司予以返还，在本案中也没有债权转让前提下，直接作为被上诉人应付款明显不当；1.8、关于招标代理费，根据合同26.10条款约定，该费用应按约定由被上诉人全额负担，报告有悖约定而不做认定，明显不当；1.9、关于新增工程量应结合施工签证予以认定，但被上诉人提供的签证大部为没有实际意义及模棱两可的表述，且报告所示新增与签证不符，应予纠正。面对上诉人的举证及被上诉人无证可举实况，审计报告仅凭被上诉人一句否认便不予认定，现场勘查拍照形成的数据与本案争议焦点南辕北辙（如甲供材包括但不限于电线电缆和镀锌钢管等），原审不尽谨慎审查而径直全盘采信，错误明显应予纠正。二、庭审查明并记录在卷，案涉房屋并未抵顶给被上诉人，仅为保证还款的让与担保方式，原审笼统表述“房屋抵款”显然无事实依据，应予纠正。三、鉴于本案涉及友德公司审计报告之问题，上诉人依法在期限内提请重新鉴定，但原审径直不予处置不当，亦应一并纠正。四、关于利息问题，鉴于合同专用条款、第15条、第26.2条明确约定结算前置条件，而本案被上诉人至今未向上诉人提供全套工程档案资料，违约事实既定，且未经发包方指定单位审定，相应给付条件并未成就，在此情况下径直判决上诉人承担利息损失暨违约责任，显然与事实不符。综上，不规范交易系目前市场经济发展之常态，但原审判决依据的审计报告错误百出，上诉人提供的甲供材证据确凿，反观被上诉人无任何证据支持其购买材料之“事实”，该判决不仅有悖合同约定，亦有悖事实及法理，裁决错误明显。

临沂金剑消防工程有限公司辩称：一、友德公司做出的(2020)第525号鉴定意见书程序合法、内容客观、真实。一审采纳鉴定意见认定事实清楚，适用法律正确。首先，鉴定程序合法、独立。鉴定审计是答辩人申请，经过法院通知双方到场，抽签选定山东友德工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定评估，且友德公司具有相应的鉴定评估资质，其在完全独立、中立的情况下，做出(2020)第525号鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。其次，评估内容客观、真实。鉴定评估时，各方当事人均参加了鉴定评估程序。并且一审法院针对鉴定机构友德公司在鉴定过程中存在的争议问题，在2020年5月8日召开庭前会议，组织原、被告就鉴定问题进行了解决，对于上诉人主张阀门漏项、甲供材、竣工图纸问题、采购费、室外施工、招标代理费新增工程量均在5月28日庭前会议(详见笔录)以及友德公司第525号鉴定意见书中“(一)鉴定过程”(详见鉴定意见书中P3-10页)均涉及并确定，鉴定机构对双方争议的供材问题通知双方到现场进行勘验，室外管网、车库卡箍件品牌，经过现场勘验存在室外管网、管线，消防管道连接管件的品牌为潍坊一诺，与金剑公司提供的采购供材的品牌潍坊一诺合同明细一致，结合金剑公司提供的签证审批单、现场签证、图纸会审等，(2020)第525号鉴定意见书客观、真实。再次，上诉人在一审提出重新鉴定的问题，一审判决书第10页第15-16行进行了回应，并且上诉人重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形，一审法院不予准许，认定事实清楚，适用法律正确。二、关于利息问题，一审法院依据合同约定，认定事实清楚，适用法律正确。涉案消防工程2014年4月11日移交上诉人瑞联公司控制的物业公司，且涉案工程自2014年7月16日消防验收合格，金剑公司多次要求上诉人瑞联公司进行结算，期间经过上诉人瑞联公司选定的三家审计机构进行审计，均因上诉人瑞联公司不认可审计结果，迟迟不出审计报告，拖延结算，系上诉人瑞联公司怠于推迟结算，一审对于利息的认定，事实清楚，适用法律正确。

临沂金剑消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款2,600,000元及利息（自2014年4月10日计算至实际履行日）；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、2012年3月10日，临沂金剑消防工程有限公司与山东瑞联房地产开发有限公司签订《山东瑞联·温州街消防工程》，合同约定工程名称为瑞联·温州街工程；工程内容为西座A#楼、B#楼及东座的消防工程；工程承包范围为施工图纸内的消防工程内容，消火栓系统、水喷淋系统、消防报警联动系统、通风排烟系统及消防工程检测验收。图纸未设计的室外管网部分不属于本合同承包范围之内；合同工期自2012年3月1日开工至2013年4月10日竣工，总日历天数为400天。多层工期240天，自2012年3月1日至2012年10月30日；高层工期400天，自2012年3月1日至2013年4月10日。工期严格配合总包进度，不得推延整体验收时间；质量标准要求达到国家消防工程验收合格要求；合同价款为4,400,000元（最终以实际结算值为准）合同通用条款另对双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等作了约定。其中材料设备供应中约定，实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单位、质量等级、提供时间和地点。发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。合同专用条款约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定。清单工程量据实结算，清单综合单价按投标单位投标书的综合单价，措施项目费、超高降效费、各种设备与系统调试费按投标单位投标书的合价一律不再调整，主材及设备价格据实结算，仅调整结算价与投标价的差额部分及所对应的规费与税金，接头零件、接线盒不调整含量仅调整价格，卡箍管件据实调整数量；清单漏项及新增项的结算方式为，原清单有适用项的，按适用清单项执行。原清单无适用项但有类似项的，按类似项调整后执行。原清单既无适用项也无类似项的，按如下标准执行：2003年版《山东省安装消耗量定额》、2008年版《山东省清单计价规范》、06价目表（计价版本36元/工日）、工日单价36元/工日、三类工程、临沂09取费标准（其中措施费中的总承包服务费、绿色施工费及规费中的定额测定费不予计取）。综合零星用工（普工、技工）全费用单价80元/工。所有变更签证项目执行本合同结算标准。双方约定合同价款的其他调整因素有图纸会审、设计变更、现场签证。工程款支付部分约定，主体完成，付至合同价的10%；管道安装完成，付至合同价的40%；全部安装完成，付至合同价的70%；消防验收通过，付至合同价的85%；竣工结算完成，付至结算价款的95%；余款5%按质保金条款处理。竣工验收一年后七天返还质量保修金的40%（无息）。竣工验收二年后七天内返还质量保修金的60%（无息）。其中承包人采购材料设备部分约定，所有主材、设备均为甲定乙供，由甲方定品牌、定价格，由乙方采购；所有材料的采购保管费已经包含在投标单位的报价中，甲方认定的材料价格仅为工地落地价，不再考虑采购保管费。上述合同签订后，临沂金剑消防工程有限公司即按合同约定进行施工。二、施工过程中，施工单位、设计单位、建设单位、监理单位会审图纸后，对瑞联·温州街消防工程做了部分变更。临沂金剑消防工程有限公司在具体施工时，亦就增加、变更等部分工程与山东瑞联房地产开发有限公司签订现场签证。2014年4月10日，临沂金剑消防工程有限公司交付了其施工的涉案工程。后山东瑞联房地产开发有限公司向临沂市公安局消防支队申报验收。2014年7月16日，临沂市公安局消防支队出具临公消验字[2014]第0069号建设工程消防验收意见书，综合评估原告所施工的涉案建设工程消防验收合格。三、临沂金剑消防工程有限公司认可涉案工程中的水泵、消防水箱、五方通话线缆、消防风机、部分阀门等由山东瑞联房地产开发有限公司提供，该部分工程款已在审计中予以扣除。另，山东瑞联房地产开发有限公司主张的涉案工程所使用的电线电缆、卡箍管件、穿线管材等，由鉴定机构现场勘验，与被告提供的型号、品牌不一致或未能提供供材明细等。鉴定机构审计过程中，未将该部分工程款扣除。临沂金剑消防工程有限公司认可山东瑞联房地产开发有限公司已支付工程款261万元，双方都认可山东瑞联房地产开发有限公司于2015年9月14日以东公寓C-502室、C-503室房款抵顶工程款656,975元。四、临沂金剑消防工程有限公司主张施工期间向总包方天元公司支付电费5000元，该费用未在总包服务费中扣除，原告就其主张的电费5000元未向一审法院提供合法有效证据予以证实，一审法院不予确认。

一审法院认为，临沂金剑消防工程有限公司与山东瑞联房地产开发有限公司于2012年3月10日签订的《山东瑞联·温州街消防工程》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行义务。合同签订后，临沂金剑消防工程有限公司即按合同约定对瑞联·温州街西座A#、B#楼及东座的消防工程进行施工。现涉案工程已施工完毕，并交付使用。山东瑞联房地产开发有限公司接收涉案工程后，委托临沂市公安消防支队对原告施工工程进行验收，且验收合格。山东瑞联房地产开发有限公司应按合同约定向临沂金剑消防工程有限公司支付工程款。

本案争议焦点为，临沂金剑消防工程有限公司主张的工程款数额如何确定。一审法院认为，一、临沂金剑消防工程有限公司所施工的涉案工程经一审法院委托山东友德工程造价咨询有限公司审计鉴定，总工程款为4847311.74元，一审法院予以确定。临沂金剑消防工程有限公司自认已收到山东瑞联房地产开发有限公司工程款及房屋抵款等共计3,266,975元，该部分工程款应在总工程款中予以扣除。二、临沂金剑消防工程有限公司主张向总包单位支付电费5000元，临沂金剑消防工程有限公司未提供合同有效证据，一审法院对该部分费用不予扣除。三、对于山东瑞联房地产开发有限公司主张涉案工程所使用的电线电缆、卡箍管件、穿线管材等由其提供及山东瑞联房地产开发有限公司要求扣除招标代理费、检测费、采购费等，一审法院认定鉴定意见书时已作了说明，对该部分费用，一审法院在总工程款中不予扣除。综上，一审法院确认被告临沂瑞联房地产开发有限公司尚欠临沂金剑消防工程有限公司工程款数额为1580336.74元。

关于临沂金剑消防工程有限公司主张的利息问题。一审法院认为，原、被告签订的合同中约定“主体完成，付至合同价的10%；管道安装完成，付至合同价的40%；全部安装完成，付至合同价的70%；消防验收通过，付至合同价的85%；竣工结算完成，付至结算价款的95%；余款5%按质保金条款处理。竣工验收一年后七天返还质量保修金的40%（无息）。竣工验收二年后七天内返还质量保修金的60%（无息）”。涉案工程于2014年7月16日消防验收合格，被告应将工程款付至85%。山东瑞联房地产开发有限公司应在验收合格后28日（即2014年8月13日）内对工程进行结算，并支付原告工程款至95%。剩余5%应在保修期届满后，按合同约定返还原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综上，一审法院确定临沂金剑消防工程有限公司所主张的工程款利息，分别自付款节点开始计算。欠款利率一审法院酌定按年利率4.75%计算。

因山东瑞联房地产开发有限公司逾期付款，导致临沂金剑消防工程有限公司向一审法院提起诉讼，临沂金剑消防工程有限公司因此支出诉讼保全费5000元，该款项应由山东瑞联房地产开发有限公司承担。另，临沂金剑消防工程有限公司支出的鉴定评估费50,000元，一审法院酌定由原、被告均担。

综上所述，临沂金剑消防工程有限公司的部分诉讼请求成立，对成立部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东瑞联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告临沂金剑消防工程有限公司工程款1580336.74元（工程款853,240元自2014年7月16日起，工程款484,731元自2014年8月13日起，保修金96,946元自2015年7月24日起，保修金145419.74元自2016年7月24日起，均按年利率4.75%计算至实际给付之日止）；二、被告山东瑞联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告临沂金剑消防工程有限公司诉讼保全费5000元及鉴定评估费25,000元；三、驳回原告临沂金剑消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，由被告山东瑞联房地产开发有限公司负担10,000元，由原告临沂金剑消防工程有限公司负担3800元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是司法鉴定意见能否作为认定本案工程价款的依据；二是房屋抵顶工程款问题；三是利息计算问题。

（一）司法鉴定意见能否作为认定本案工程价款的依据。山东瑞联房地产开发有限公司在上诉中所提的甲供材等问题，山东友德工程造价咨询有限公司在鉴定过程中多次组织双方当事人核对，并进行现场勘验，一审法院召开庭前会议，听取双方当事人意见。友德价鉴字（2020）第0525号司法鉴定意见书在（一）鉴定过程中对此作了详细说明，一审法院亦对相关问题进行了论述，本院不再赘述。山东友德工程造价咨询有限公司具备司法鉴定评估资质，鉴定过程公正合法，鉴定结论依据充分，所作出的司法鉴定意见可以作为认定本案工程价款的依据。

（二）房屋抵顶工程款问题。双方当事人在一审时均认可山东瑞联房地产开发有限公司以东公寓C-502室、C-503室房款抵顶工程款656,975元，一审法院据此认定事实正确。

（三）利息计算问题。双方当事人在合同中对工程款支付条件和时限进行了明确约定，一审判决山东瑞联房地产开发有限公司支付相应利息，符合双方合同约定。山东瑞联房地产开发有限公司关于工程款支付条件未成就的主张，与双方合同约定不符，本院不予支持。

综上所述，山东瑞联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27600.00元，由上诉人山东瑞联房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　彭善浩