邳州市徐塘电力设备维修有限公司、山东龙源电力工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终7667号

上诉人（原审原告）：邳州市徐塘电力设备维修有限公司，住所地江苏省邳州市。

法定代表人：单杰，经理。

委托诉讼代理人：丁可余，江苏恒久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东龙源电力工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：宋道祥，执行董事。

委托诉讼代理人：张栋，山东周全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李益栋，山东周全律师事务所律师。

上诉人邳州市徐塘电力设备维修有限公司（以下简称徐塘公司）因与被上诉人山东龙源电力工程有限公司（以下龙源公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初15375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐塘公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持徐塘公司诉讼请求；2.由龙源公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.涉案的施工主体系徐塘公司。无论从合同签订的双方的主体来看，还是从龙源公司向徐塘公司支付部分款项的证据来看，涉案的施工主体都是徐塘公司。龙源公司对此是明知的，否则其不会向徐塘公司支付任何款项，同时也能够证明其和韩鑫结算是有串通嫌疑的；2.韩鑫不能代替徐塘公司和龙源公司进行结算。首先，徐塘公司的项目经理是孙龙，韩鑫也只是在孙龙手下做工的，由孙龙向其支付工资就能够证明韩鑫不是徐塘公司的项目经理；其次，出庭的证人王海军也证实孙龙通知其从河南带人转场过来清灰，且发放报酬的也是孙龙；3.向徐塘公司要求出具50万元发票的是龙源公司，既然龙源公司认定工程款只有267845.66元，为什么其让徐塘公司出具50万元的发票?为什么不向徐塘公司说明韩鑫“认可”只有267845.66元工程款未付的“所谓事实”;4.关于结算单据的问题。首先双方没有签订结算单据。其次，如果两个单位对工程的款项结算，应该由能代表公司的受托人进行，韩鑫根本没有徐塘公司的授权，也不是其项目经理，所谓的结算单也没有徐塘公司盖公章确认；5.徐塘公司已经完成清灰55吨的劳务。无论是从现场的照片还是出庭的证人证言来看，徐塘公司做了相关的清灰工作，同时根据每天清理的工人数量及做工的天数是能够计算出清理了多少落灰的吨数的，徐塘公司的工人足额完成了约定的55吨清灰任务；6.关于涉案现场是否有其他人参与了清灰这项劳务，这个问题徐塘公司是认可的，因为按照龙源公司与发包方的约定，清灰55吨仅有16850元，按照其证人证言来计算，清灰的数量在560-840吨之间，显然这个数量与当初的报价是相差太大的，且因需要清灰的数量太多，为了赶工期，龙源公司另找他人清灰是有这回事的，但是另找他人清灰的报酬不能计算在徐塘公司的工程款中；7.既然龙源公司在答辩状中陈述韩鑫处于失联状态，其提交的结算单(按照一审法院认定与刘凯的微信)是怎么认定是原始载体的?同样，其对徐塘公司人员考核都是单方作出，没有徐塘公司项目经理签字认可；8.用最简单的方法也能够计算出徐塘公司的应得工程款。从徐塘公司出工的人数及修理的技术层面来讲，徐塘公司所做的工程量，应得的报酬是能够得出结论的。如果按照龙源公司的计算，徐塘公司做这项工程需要倒贴工程款，这明显有违常理。综上，请求二审法院查明事实，支持徐塘公司的请求。

龙源公司辩称，韩鑫是本案关键人物，其知晓案涉项目履行等相关事项。韩鑫作为徐塘公司案涉工程负责人，其确认的《日钢结算单》是最终结算，龙源公司已按该结算支付徐塘公司除2.5万元质保金外的全部款项，不欠其任何款项。一审中，徐塘公司的证人王海军陈述韩鑫是其案涉工程负责人，徐塘公司主张韩鑫是其职工，理应让韩鑫出庭接受质证。徐塘公司在上诉状中主张韩鑫与龙源公司有串通嫌疑毫无事实根据。徐塘公司至今都没让韩鑫出庭接受质证，是刻意回避结算事实，向龙源公司主张案涉款项，损害了龙源公司的合法权益。徐塘公司主张开具50万元发票后龙源公司就应付其50万元款项没有事实根据。根据双方签订的《内包协议书》第3页第五条本合同价款第1项第三行约定“合同总价款中包含为完成合同范围内的工作而发生的各项应有费用，其中包括乙方人工费、材料费、机械费、工器具使用费、调遣费、办公用品费、差旅费、交通费、食宿费、技术服务费、管理费、利润、税金、风险包干费等。”可以证明合同总价款50万元是由为完成合同范围内的工作而发生的各项应有费用构成。徐塘公司应实际施工、实际支付保险费、购买工装安全帽等费用才有资格获得50万元的对价。其出具发票行为本身不代表合同的实际履行情况，不能直接依据发票数额主张全额款项。徐塘公司作为施工主体，未履行全面清灰义务，有权对未施工部分产生的费用予以扣减。第一，双方约定的是全面清灰,而不是徐塘公司所说的55吨工作任务。徐塘公司提到的55吨数据来源于龙源公司与案外人日照新源热力有限公司签订的施工合同。龙源公司与案外人施工合同的约定不对双方产生约束力，更不能作为徐塘公司完成清灰工作的依据。其将此作为上诉理由是有意规避清灰工作应完成但未完成的违约行为。龙源公司与案外人签订的施工合同在工作内容说明中明确写明“锅炉本体受热面管壁（包括燃烧器）全面清灰清焦；炉膛水平、尾部烟道、空预器烟道、炉顶大罩全面清理积灰，漏灰点消缺”。根据该约定可知，合同最根本的目的是要求案外人全面清理积灰，全面的意思就是有多少灰就清理多少灰。至于在工程量说明数量上写的55吨，这仅仅是个预估数据，不是准确数字，工作量具体按照实际现场为准。按照事实发展时间逻辑，龙源公司与案外人签订施工合同是先签施工合同，然后清灰。现场的灰是依附在管壁、大罩等物件上的，厚厚的一层，不具备实际测量重量的条件。灰并不是事先装在袋子里称好重量再去清理，而是由人工将灰进行清理，然后装进袋子里再行清运，故锅炉现场的灰到底有多重无从得知，只能预估，清理时以现场实际重量为准，全面清理完毕为止。第二，徐塘公司关于实际清灰情况的陈述与事实严重不符，其要求龙源公司支付工程款没有事实及法律依据。徐塘公司在一审中自称为证人的王海军带的十个人就清灰支付了3万元左右的报酬，在上诉状中称“清灰55吨仅有16850元”，这在清灰费用上形成强烈对比，徐塘公司自称足额完成55吨清灰，就此支付的3万元清灰报酬远远高于16850元，徐塘公司这种倒贴干活的主张明显不符合常理。就清灰而言，徐塘公司明显是在虚假陈述。徐塘公司提出此点就是为了避开应清灰但未清灰的违约事实，进而以全部完工为由向龙源公司主张相应款项，以达到未施工却能拿到工程款的违法目的。因徐塘公司不履行清灰义务，龙源公司另行委托王瑞卿、张一平、周刚、秦玉宁等施工队伍施工支出的费用，依据《内包协议书》的约定当然应当扣减。韩鑫作为负责人确认的《日钢结算单》完整展现了应扣减费用的具体明细，除2.5万元质保金外，龙源公司已经按照结算支付徐塘公司全部款项。综上，徐塘公司上诉请求没有事实根据及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

徐塘公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙源公司支付工程款207154.34元及利息约10000元;2.本案诉讼费用由龙源公司承担。徐塘公司就第一项诉讼请求增加请求为：1.判令龙源公司支付工程款207154.34元、质保金25000元及利息约10000元，合计232154.32元。徐塘公司明确其诉讼请求当中的利息计算是自2020年1月22日至实际给付之日，以207154.32元本金为基数，按照全国银行间拆借利率支付利息。

一审法院认定事实：2019年9月23日，龙源公司的职工刘凯与韩鑫就韩鑫承揽的案涉项目商议价格，韩鑫向龙源公司刘凯报价，明确“本体50万，制粉协调55万元，以上报价含13%的税”。

2019年9月24日，刘凯向韩鑫要公司收款信息。韩鑫就公司是否需要资质进行询问，刘凯明确能开票的公司就可以。

2019年9月25日，龙源公司与日照新源热力有限公司（以下简称新源公司）签订《共用设施处燃煤发电工厂1号机组汽轮发电机、锅炉及附属设备A级检修项目施工合同》。

龙源公司将该合同中的施工内容为第10项的“受热面、汽水管道系统维检”的施工内容转包给徐塘公司。

2019年10月1日，龙源公司就成立日钢公用设施处燃煤发电工场1#机组汽轮发电机、锅炉及附属设备A级检修项目项目部工作管理人员的任命下发通知，任命韩鑫为锅炉本体检修队长。

2019年11月14日，韩鑫向刘凯以图片形式发送了徐塘公司基本信息。韩鑫要求刘凯将合同发送至韩鑫指定的“zx123119@163.com”邮箱。

2019年11月15日，刘凯将案涉合同发送至韩鑫指定邮箱。

徐塘公司与龙源公司签订落款时间为2019年11月14日的公用设施处燃煤发电工厂1号机组汽轮发电机、锅炉及附属设备A级检修项目（锅炉本体专业）《内包协议书》。固定合同总价款（含税13%）：伍拾万元整。合同总价款中包含为完成合同范围内的工作而发生的各项应有费用，其中包括乙方人工费、材料费、机械费、工器具使用费、调遣费、办公用品费、差旅费、交通费、食宿费、技术服务费、管理费、利润、税金、风险包干费等。”第五条本合同价款第2项的第二行约定“人员工伤保险甲方负责购买，产生的费用在合同款中扣除”。《内包协议书》第4页第二行第4项约定“在技术协议中明确为承包方施工范围内的，但承包方实际没有施工或施工未完成或施工未通过验收，对应此项目施工的款项将相应在总承包款中扣除”。第4页第五条工程项目结算方式第1项约定“按发包方同业主的支付方式进行”，第2项约定“5%质保金待质保期满后无质量问题，一次性无息付清”。第9页第九条考核中约定“甲方对乙方进行考核，在乙方工程款中扣除”。

龙源公司依据《内包协议书》的约定，为韩鑫施工队伍购买2019年10月份、11月份工伤保险共计5180元（10月份是23人，11月份51人，每人70元，共计5180元）。

龙源公司根据锅炉本体韩鑫等施工队伍上报的所需工装及安全帽情况，为韩鑫施工队伍购买所需工装及安全帽支付费用共计4655元。

龙源公司以施工人员出现锅炉本体专业人员严重不足，要求乙方增加施工人员，但没有增加。锅炉专业各检修范围进度缓慢工期滞后，工作范围中包含的锅炉本体受热面管壁，包括燃烧器全面清灰清焦，炉膛水平、尾部烟道、空预气烟道、炉顶大罩全面清理积灰、漏灰点消缺一直未实施的原因扣韩鑫施工款1.2万元。龙源公司以施工人员未带安全帽存在安全隐患，对韩鑫酌情考核扣减400元。总共考核扣减韩鑫1.24万元。

2020年1月22日，韩鑫以微信形式向刘凯发送《日钢结算单》一份。内容为：结算时间2020年1月17日。甲方：龙源公司，乙方：韩鑫-徐塘公司。项目名称:日钢公用设施处燃煤发电工场1#机组A修锅炉本体部分。金额（万元）。承包金额50，发票全额已收到。质保期一年，质保比例5%，金额2.5.工伤保险0.518，工装安全帽0.4655，垫付工程款3.4，垫付高压焊工工资0.7984，考核1.24，工作量0.533334，炉顶大包内清灰人员借工的工资13.2102，垃圾清运费0.15，商务费0.4。已付（含垫付）20.715434万元；应付29.284566万元；本次实付26.784566万元。

龙源公司就日照1号机组锅炉内部清灰施工部分委托王瑞卿带领的施工队伍进行清灰，龙源公司支付王瑞卿及其施工队伍工资共计56060元。

龙源公司就日照1号机组炉顶清灰施工部分委托周刚带领的施工队伍进行清灰，龙源公司支付工资共计27108元。

龙源公司就日照1号炉清灰施工部分委托王瑞卿带领的施工队伍进行清灰，龙源公司支付王瑞卿及其施工队伍工资共计56060元。

龙源公司就日照1#炉顶大罩柔性密封清灰委托张一平带领的施工队伍施工，清灰应得工资48924元，柔性密封应得工资131340元，共计180264元。扣除工人保险后，实发179284元。

龙源公司就新源公司1#机组锅炉内部清灰及灰袋施工委托秦玉宁带领的施工队伍施工，支付施工费用总计39000元。

龙源公司就锅炉本体漏灰点消除施工部分委托焊工刘虎施工，支付施工费用7984元。

2019年11月3日至11月30日期间，新源公司就1#机组A修外委检修项目施工过程质量控制验收出具确认单。检修项目均合格。韩鑫作为施工单位负责人签字。新源公司职工沈怀玉、黄春成作为运行工场课长和检修负责人签字。同时，二人确认韩鑫是以龙源公司的员工身份签字。沈怀玉确认秦玉宁参加了施工。

2019年12月17日、19日，徐塘公司为龙源公司开具五张增值税发票，总额50万元。

2020年1月22日，龙源公司通过中国工商银行网上银行向徐塘公司转账13723.87元。

2020年1月22日，龙源公司以电子银行承兑汇票形式向徐塘公司背书转让254121.79元。

一审法院认为，龙源公司与新源公司签订《共用设施处燃煤发电工厂1号机组汽轮发电机、锅炉及附属设备A级检修项目施工合同》后将其中的第10项施工内容为“受热面、汽水管道系统维检”的施工项目转包给徐塘公司，两公司因此签订落款时间为2019年11月14日的《内包协议书》。该两份合同意思表示真实，未违反法律规定，均真实有效。协议各方均应按照约定履行各自的合同义务。

检修施工的合同承揽方要求项目发包方支付检修费用的前提是完成约定的工作量并检验合格。根据新源公司出具的“#1机组A修外委检修项目实施过程质量检测验收确认单”表明龙源公司已经完成其与新源公司约定的检修项目且检验合格。但该证据本身并不能证明其中的检修项目的实际施工人的身份。根据新源公司职工黄春成、沈怀玉证言可知，韩鑫是代表龙源公司签订的该确认单。同时，沈怀玉的证言中对案外人秦玉宁也参与了项目的施工进行了确认。沈怀玉的陈述与龙源公司提交《内包协议书》中约定的部分施工项目系案外人完成的证据能够相互印证。因此，《内包协议书》中约定的施工项目是否全部由徐塘公司施工完毕是本案的关键问题。

本案中，韩鑫具有双重身份。韩鑫在龙源公司与新源公司签订《共用设施处燃煤发电工厂1号机组汽轮发电机、锅炉及附属设备A级检修项目施工合同》的履行过程中，系以龙源公司项目负责人身份与新源公司接洽。而韩鑫在双方签订的《内包协议书》的履行过程中，是以徐塘公司的项目负责人身份与龙源公司接洽。

根据2020年1月22日韩鑫以微信形式向龙源公司员工刘凯发送的《日钢结算单》可知，韩鑫认可在龙源公司未向徐塘公司支付工程款之前已经支付（含垫付）20.715434万元。在应付29.284566万元的基础上扣除保证金后本次实付26.784566万元。该表述内容中的款项数额与龙源公司此前收到的发票数额、已经支付给案外人的款项数额、及此后龙源公司向徐塘公司支付的款项数额均一致。

徐塘公司提交的工人交通、住宿、体检、购买材料等的费用支出凭证真实，能够证实徐塘公司参与了施工，但上述证据不能证明徐塘公司实际所完成的工作量。徐塘公司申请出庭的证人王海军的陈述也未能说明确切的工程量，且王海军未提交徐塘公司所称因其施工而向其支付工程款的证据。因此，证人王海军的证言本身无法证明徐塘公司的施工量。

因此，在龙源公司否认转包项目全部由徐塘公司施工完毕且提交由案外人施工的证据、新源公司员工陈述部分施工项目系案外人完成、韩鑫亦表述龙源公司已经垫付20.715434万元的情况下，徐塘公司为其主张的全部施工项目均是由徐塘公司人员完成而提交的证据未达到证据优势，其欲证明的全部施工项目均是由徐塘公司人员完工的事实处于不确定状态。

依据民事诉讼法的规定，徐塘公司对其主张有责任提交证据。对于徐塘公司要求龙源公司支付剩余工程款及利息约的主张，因徐塘公司所提交的证据并未证明徐塘公司已经实际完成全部约定的施工项目，故一审法院对徐塘公司的该项请求，因证据不足不予支持。

对于龙源公司收到50万元的发票，但仅支付26.784566万元一事。由于提供发票系徐塘公司的合同义务之一，出具发票行为本身不代表合同的实际履行状况。因此，就该事项徐塘公司可通过税务系统解决超额出具发票的问题。

对于徐塘公司要求龙源公司支付质保金2.5万元的请求。由于龙源公司主张徐塘公司仅完成部分施工项目，因此不应按照约定50万元的合同标的扣留2.5万元作为质保金。其次，本案涉及的项目已经完工验收合格，质保期一年业已届满。故龙源公司不应再扣留徐塘公司的质保金。故对徐塘公司要求支付质保金2.5万元的请求，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙源公司支付徐塘公司质保金2.5万元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回徐塘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4558元，由徐塘公司负担4126元；由龙源公司负担432元。

二审中，徐塘公司提交如下证据：证据一，徐塘公司给龙源公司出具的委托书；拟证明孙龙是徐塘公司的代理人，是项目负责人；证据二，4张微信转账记录打印件；拟证明徐塘公司已付给清灰工人工资费用，共计24000余元；证据三，孙龙和苗志国微信聊天截图，拟证明徐塘公司已支付清灰的费用和其他费用；证据四，孙龙转账给韩鑫的微信截图，拟证明孙龙给韩鑫发的工资，韩鑫不是项目的负责人。经质证，龙源公司对证据一证明目的及真实性不予认可，徐塘公司在一审并未提交该委托书，龙源公司也未收到过该份委托书。对证据二、三、四真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，孙龙与韩鑫经济往来原因不明，以上证据均不能证明徐塘公司完成了全部施工义务。经审查本院认为，徐塘公司提交的上述证据，不足以证实其主张的事实，且龙源公司不予认可，故对其证明力，本院不予采纳。

经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，龙源公司与徐塘公司签订的《内包协议书》合法有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。本案二审双方争议的焦点是徐塘公司是否完成《内包协议书》中约定的施工项目。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，徐塘公司要求龙源公司支付剩余工程款，但其所提交的证据不足以证实其按约定完成施工工程。关于韩鑫的身份，徐塘公司虽不认可韩鑫项目负责人的身份，但其认可韩鑫系其工作人员。结合龙源公司与徐塘公司存在分包关系、韩鑫多次以项目施工负责人身份与新源公司进行接洽等事实，能够认定韩鑫出具《日钢结算单》的行为系代表徐塘公司，双方已就涉案工程款进行结算。一审判决驳回徐塘公司要求龙源公司支付剩余工程款的诉讼请求，并无不当。

综上，徐塘公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4558元，由上诉人邳州市徐塘电力设备维修有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　魏希贵

审判员　　宋海东

审判员　　杨晓辉

二〇二一年九月二十七日

书记员　　张希静